LA DECISIÓN JUDICIAL. EL DEBATE HART-DWORQUIN. ENSAYO

Ensayo sobre el debate Hart-Dworkin.

La decisión judicial.

Eduardo E Hoyos Villalba.

Los acontecimientos constitucionales de los últimos tiempos, con su marcada preponderancia de los principios sobre las reglas han marcado un trascendental interés en Hart y han motivado el estudio de sus trabajos, parejo con el estudio de las posiciones doctrinales asumidas por Dworkin frente a las teorías planteadas por Hart.

La compresión de los cambios en la interpretación y la práctica del derecho, se inicia a partir del debate Hart-Dworkin, ya que este posibilitó las herramientas para el abordaje y comprensión de la teoría jurídica y el derecho constitucional en lengua española.

Son justamente Genaro Carrió, Cesar Rodríguez y Alfonso García Figueroa, quienes con sus primeras traducciones de Hart y Dworkin, introducen el debate en España y Latinoamérica, marcando de alguna manera el desplazamiento que frente al positivismo de Hans Kelsen hiciera Hart, con su obra.

Hart, es el mejor representante del positivismo jurídico, Dworkin lo es del No positivismo principialista.

El no positivismo principialista, nace en 1.979 con la obra “LOS DERECHOS EN SERIO” como una réplica al positivismo jurídico de Hart, expuesto en 1.961 en su obra “EL CONCEPTO DEL DERECHO”.

La tesis fundamental del no positivismo principialista podría expresarse así: “Si existen principios en el derecho, entonces es inviable una concepción positivista del derecho” (Figueroa & García Figueroa, Madrid 1.998.).

Ronald Dworkin elige la teoría del derecho de Hart para sus críticas al positivismo jurídico, en la medida en que Hart concibió el derecho como un conjunto de reglas, en tanto que Dworkin lo concibe como un conjunto de principios.

Hart, es un autor positivista, circunscrito al positivismo jurídico como enfoque metodológico, en el entendido de que las exigencias que formula una regla, o los derechos que confiere, sean incompatibles con los requerimientos de la justicia o de la moral, no se sigue que esa regla no sea una regla de derecho positivo. No existe pues una conexión necesaria entre derecho y moral.

Hart, plantea una tajante separación entre derecho y moral, partiendo de las teorías de Austin y Bentham, en el sentido de que algo es derecho aunque sea demasiado injusto para ser obedecido. Por esa separación entre derecho y moral, presente en Hart, podemos afirmar que Hart, no es un positivista ideológico.

Dice Hart:

“Un concepto de derecho que permite distinguir entre la invalidez de las normas jurídicas y su inmoralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones; mientras que un concepto restringido que niega validez jurídica a las reglas inicuas puede segarnos ante ellas….Por lo menos puede argüirse a favor de la simple doctrina positivista de que las reglas moralmente inicuas pueden ser derecho, que ella no oculta la elección entre males que, en circunstancias extremas podemos vernos en la necesidad de efectuar”  (H.L.A, 1.992)

A continuación expondremos los elementos básicos de la teoría del derecho de Hart, y señalaremos los puntos respecto de los cuales Dworkin efectuará sus críticas: la noción del derecho como un sistema de reglas y la admisión de la discrecionalidad en la labor judicial.

CONSIDERACION DEL DERECHO COMO UN SISTEMA DE REGLAS

CRITICA A LA TEORIA DEL DERECHO COMO  “HABITO DE OBEDIENCIA DE JHON AUSTIN”

Según Austin, el derecho son órdenes del soberano que habitualmente obtienen obediencia por los ciudadanos. Hart critica esta teoría argumentando que ella no consigue describir el derecho como un sistema de reglas, sino como un conjunto de órdenes concretas. El soberano de Austin es ilimitado en su poder ya que sobre él no existe ninguna limitación jurídica.

El hábito de obediencia no genera entre la población la creencia de estar actuando de acuerdo con una regla, pues para Hart, la repetición de la obediencia, no constituye una regla.

Hart propone cambiar el hábito de obediencia por la regla de reconocimiento que da al sistema criterios de validez.

CARACTERIZACION DEL DERECHO COMO UN COMPLEJO DE REGLAS PRIMARIAS Y REGLAS SECUNDARIAS

Para Hart, el sistema jurídico debe entenderse como un complejo de reglas, donde las únicas reglas válidas jurídicamente, no son sólo las que provengan del legislador, sino también las que tienen como fuente la costumbre, y las que son extraídas de las decisiones judiciales. Por tanto, las reglas de reconocimiento pueden razonablemente considerarse parte del derecho.

Hart, distingue entonces dos tipos de reglas, a saber:

a-    Reglas primarias o de primer tipo. Estas imponen deberes. Se refieren a acciones que implican movimientos o cambios físicos.

b-    Reglas secundarias o del segundo tipo. Confieren potestades públicas o privadas. Prevén actos que conducen no simplemente a movimientos o cambios físicos, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones.

Afirma Hart, “Como quiera que el origen de las reglas primarias no es legislativo, sino meramente social, se necesita pues de otras  reglas que brinden certeza sobre lo que sea derecho, cuando éste sólo está compuesto de reglas primarias, esta regla es de carácter secundario y la llama “REGLA DE RECONOCIMIENTO”.

La regla de reconocimiento es la más importante de las reglas secundarias, en razón a que determina el paso desde una situación pre-jurídica, en la que el grupo humano tan sólo se regirá por reglas primarias, hacia una situación plenamente jurídica. La regla de reconocimiento es para Hart, la solución a la falta de certeza.

Con la regla de reconocimiento, se resuelve según Hart, el problema principal del derecho, es decir, el del criterio para identificar las normas jurídicas.

Para solucionar el problema o defecto de las reglas primarias en lo tocante al carácter estático de ellas, Hart, ofrece las “REGLAS DE CAMBIO” en la medida en que estas confieren un poder o facultad a una persona o cuerpo de personas para introducir nuevas reglas primarias o dejar sin efecto las que se vuelvan obsoletas. Así las cosas, según Hart, la regla de reconocimiento es siempre una regla secundaria, referida a alguna autoridad pública, mientras que las reglas de cambio confieren poderes o potestades tanto de carácter público como de carácter privado.

Para resolver el defecto de la difusa presión social para el cumplimiento de las reglas, Hart, introduce la “REGLA DE ADJUDICACIÓN”, la cual consiste en facultar a determinados individuos para juzgar, con carácter de autoridad, sobre si una regla primaria ha sido o no transgredida.

En las reglas de adjudicación se define un grupo importante de conceptos jurídicos “el concepto de juez y tribunal, jurisdicción y sentencia”.

“Si recapitulamos y consideramos la estructura que ha resultado de la combinación de las reglas primarias de obligación con las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación, es obvio que tenemos aquí, no sólo la médula de un sistema jurídico, sino una herramienta muy poderosa para el análisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto al jurista como al teórico de la política”. (H.L.A, 1.992).

LA CRITICA DE DWORKIN A ESTE POSTULADO DE HART.

El derecho es un sistema compuesto no sólo por reglas, sino por principios.

Según Dworkin, el primer dogma del positivismo jurídico  es aquel según el cual todo el derecho puede ser identificado a través de una regla que en el caso de Hart se denomina Regla de Reconocimiento. Esto sería válido en Dworkin, si el derecho fuese reducible sólo a reglas.

Para Dworkin, un sistema de derecho basado sólo en reglas sería incompleto, ya que desconocería otros estándares normativos diversos, a los que él  llama PRINCIPIOS.

Para Hart, las normas son válidas porque alguna institución competente las promulgó o fueron creadas por los jueces en la solución de casos difíciles o de penumbra. Pero este tipo de certificación no sirva para los principios, cuyo origen como principios no se basa en una decisión particular de ningún tribunal u órgano legislativo, sino en un sentido de conveniencia y oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad, se desarrollan con el tiempo.

Para Dworkin la regla de reconocimiento y las otras secundarias sólo sirven para identificar reglas del sistema jurídico, más no para identificar los principios. El reconocimiento de las reglas planteadas por Hart, es de naturaleza formal, mientras que los principios son de naturaleza material y por tanto no es posible identificarlos con criterios formales.

Dworkin considera que para hacer que un principio pase a ser principio jurídico “Hay que luchar a brazo partido con todo un conjunto de estándares cambiantes, que evolucionan e interactúan, por tanto se trata de un “criterio material o de contenido”. Si tratamos los principios como derecho, debemos rechazar el primer dogma de los positivistas, según el cual, el derecho de determinada comunidad se distingue de otros estándares sociales mediante algún criterio que asume la forma de regla maestra” (Dworkin, 1.977).

Para Dworkin, la teoría del derecho de Hart, sirve exclusivamente para las reglas del sistema jurídico, pero no dice nada respecto de lo que para Dworkin es lo básico de cualquier sistema jurídico; que está compuesto fundamentalmente por principios jurídicos, para cuya identificación sólo cabe el razonamiento material, caso por caso, para lo cual desde su formalidad la regla de reconocimiento de Hart, resulta inútil.

Siendo los principios jurídicos elementos materiales, la regla de reconocimiento, y  el resto de las reglas ideadas por Hart, quedan invalidadas para describir lo que es el derecho.

LA INEVITABLE DISCRECIONALIDAD JUDICIAL DEBIDO A LA TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO

Hart, introduce su teoría sobre la discrecionalidad judicial, partir de su obra “EL POSITIVISMO Y LA SEPARACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL”  (1.958) y la desarrolla básicamente con su obra “PROBLEMAS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO” (1.970).

Distingue básicamente dos escenarios:

a-    Casos fáciles o claros. Es decir, cuando el caso de que se trate no ofrezca ninguna duda con el significado establecido en el contenido en la regla a aplicar. Los casos claros en que los términos contenidos en la regla no parecen necesitar interpretación y el reconocimiento de los ejemplos parece ser automático. Son únicamente casos familiares que se repiten en forma constante en contextos semejantes, sobre los cuales existe acuerdo general en la aplicabilidad de los términos.

Sobre estos casos claros no se plantea el problema de la discrecionalidad.

b-    Casos difíciles o de penumbra. Es decir cuando es dudoso si el significado establecido en la regla a aplicar comprende o no el caso que se presenta. En sus primeras obras, Hart, admite abiertamente que, en estos casos de penumbra, al no estar clara la norma a aplicar, el juez se convierte en legislador para el caso concreto.

En su obra El Concepto del Derecho, Hart ya no habla propiamente de la tal actividad legislativa del juez en los casos difíciles, opta por hablar moderadamente de ciertas características de la actividad judicial, que sin anular la discrecionalidad judicial, impida, no obstante hablar de decisionismo judicial o mera arbitrariedad en los casos difíciles.

Cuando un juez se encuentra con un caso difícil o de penumbra, el ámbito discrecional que le deja el lenguaje puede ser muy amplio; de modo que si bien la conclusión puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una elección. Pero para realizar  esta elección, el juez cuenta con mucho material jurídico relevante al que acudir.

En materia de reglas jurídicas los criterios de relevancia y proximidad de parecido dependen de muchos factores complejos que se dan a lo largo del sistema jurídico, y de los propósitos u objetivos que puedan ser atribuidos a la regla.

La discrecionalidad judicial sigue presente en los casos difíciles, pues la respuesta que el juez dé a estos casos no es considerada nunca por Hart, como la única solución correcta del caso. Caben otras soluciones, también razonables y compatibles con las reglas del sistema.

LA CRÍTICA DE DWORKIN A ESTE POSTULADO DE HART.

 Para Hart, discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, es decir, total ausencia de limitaciones jurídicas. No obstante ello, en su interpretación de Hart, sobre el tema, Dworkin afirma que cuando éste habla de discreción judicial, se refiere a la toma de una decisión con total ausencia de limitaciones jurídicas, o sea que el juez decide sólo bajo criterios subjetivos, al no haber regla aplicable al caso calificado como difícil o de penumbra.

Cuando un caso no está claramente cubierto por una regla, dice Dworkin, entonces el caso no se puede decidir aplicando la ley. Ha de ser decidido por algún funcionario, por ejemplo un juez que ejerza su discreción “lo que significa ir más allá de la ley en busca de algún otro estándar que la guíe en la preparación de una norma nueva o en la ampliación de una ya existente”.

El fundamento de la crítica de Dworkin a este postulado de Hart, lo cimenta en dos principios: a) Toda regla se fundamenta en un principio y, por lo tanto, el Derecho no son sólo reglas; b) Al existir los principios en el ordenamiento jurídico, entonces, el juez que tenga dudas en los casos difíciles, no crea una norma retroactiva que antes no existía, sino que aplica los principios existentes.

De tal manera que Dworkin plantea como soluciones alternas los siguientes criterios:

a-    Que el juez no se convierta en legislador, dado que esa no es su función.

b-    Que las decisiones judiciales en los casos difíciles o de penumbra, no sean vistos como motivo de inseguridad jurídica por aplicación de una norma inexistente, sino que se aplique la teoría de LA UNICA RESPUESTA CORRECTA, con fundamento en que cuando el juez no encuentra la regla para el caso, no la cree sobre la marcha, sino que vaya y aplique los principios preexistentes en el propio ordenamiento jurídico, que tan sólo debe descubrirlos y aplicarlos.

Normas y principios presentan para Dworkin, una fisonomía común en la decisión judicial: ambos establecen deberes y obligaciones vinculantes para el juez; éste los descubre, no asume una función productora.

El juez nunca tiene discrecionalidad, la tesis de Dworkin es incompatible con el postulado de la separación de poderes,  puesto que el juez está subordinado a la ley y al Derecho.

Para Dworkin, en el ordenamiento jurídico siempre hay una respuesta correcta, lo cual implica una visión cerrada del ordenamiento jurídico, compuesto por reglas y principios; y, una visión objetivista de los principios, pues el juez no debe ofrecer su versión de los principios, sino descubrir la versión verdadera o única verdadera de los mismos.

Dworkin crea la figura del juez HERCULES, un juez dotado de habilidad, erudición, paciencia y perspicacia sobrehumanas. Según Dworkin los jueces no se deben guiar por directrices políticas, sino por unos principios de naturaleza moral que se hallarían en la base del ordenamiento legal y jurídico.

EL POSCRIPTUM

RESPUESTA DE HART AL PRINCIPIALISMO DE DWORKIN. Hart, admite no haberse detenido suficientemente en el tema de los principios en el Derecho. Sin embargo no está de acuerdo con las principales objeciones que plantea Dworkin sobre la Regla de Reconocimiento, sobre todo en el aspecto en que ésta no está en condiciones de reconocer los principios del derecho.

Dice Hart:

Desde luego, es cierto que una función importante de la regla de reconocimiento es promover la certeza con la que el derecho se puede afirmar. No podría hacerlo si las pruebas que introduce para el derecho no sólo suscitan problemas controvertibles en algunos casos; sino en todos o en la mayoría de ellos. Sin embargo la exclusión de toda incertidumbre a cualquier precio y a costa de otros valores no es un objetivo que yo haya considerado jamás para la regla de reconocimiento. Lo anterior resulta evidente, o al menos así lo había esperado, al afirmar explícitamente en este libro, que la regla de reconocimiento misma, así como las reglas jurídicas particulares identificadas por referencia a ella, pueden estar rodeadas de una penumbra debatible de incertidumbre”. (Hart., 1.994).

Para Hart, si las reglas pueden tener una zona de penumbra. La diferencia entre reglas y principios no es cualitativa, como sostiene Dworkin, sino sólo de grados: menor incertidumbre o penumbra para las reglas y mayor incertidumbre o penumbra para los principios. Como quiera que entre reglas y principios no hay más que una diferencia de grados, entonces, la regla de reconocimiento estaría también en condiciones de ser un criterio general convencionalmente aceptado de reconocimiento de los principios. Sin necesidad de acudir en cada caso al contenido de los principios.

RESPUESTA DE HART A LA CRITICA DE DWORKIN SOBRE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL. Hart, sigue manteniendo en el postcriptum, su teoría de que el juez tiene discrecionalidad en los casos difíciles y que crea derecho, pero que no debe hacerlo arbitrariamente, esto es, debe siempre tener razones generales que justifiquen su decisión y debe actuar como un legislador escrupuloso lo haría al decidir según sus propias creencias y valores. Siempre que el juez, dice Hart, satisfaga estas condiciones, está autorizado a seguir parámetros o razones de decisión que no están dictadas por el Derecho.

Para Hart, la discrecionalidad judicial en ciertos casos, es algo congruente con mantener una idea positivista del derecho.

“Si para todos los casos, pudiera hallarse en el derecho existente algún conjunto único de principios de orden superior que asignaran un peso relativo o prioridades a los principios rivales de orden inferior, al momento de la creación jurídica de Derecho no sería solamente definido sino eliminado”. (Hart., 1.994).

Groso modo, el presente resumen sobre el debate Hart-Dworkin, nos permite colegir, que no existe una abierta contradicción entre las tesis de Hart y Dworkin, antes se complementan, o mejor dicho, que la tesis de Hart, se fortalece con algunos elementos de las tesis de Dworkin; y que la indeterminación y las discreción judicial, no se pueden erradicar, por lo que resulta imprescindible siempre la justificación desde el punto de vista de los derechos del hombre.

BIBLIOGRAFIA.

Alfredo, G. F. (s.f.).

Dworkin, R. (1.977). Los derechos en serio.

Figueroa, A. G., & García Figueroa, A. (Madrid 1.998.). Principios y positivismo jurídico. Estudios Jurídicos, 29.

H.L.A, H. (1.992). El concepto del derecho. Buenos Aires.

Hart., H. (1.994). Postcriptum.

La Decisión Judicial. El Debate HART-DWORKIN. Siglo del hombre editores. 1.997.