La injerencia en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal de México y el Nuevo
Código Penal Colombiano
Francisco Bernate Ochoa
Profesor de la Universidad del Rosario. Bogotá DC. Colombia
Sumario
Las transformaciones de la dogmática penal en los últimos tiempos se han visto reflejadas en
algunas legislaciones nacionales que se han ido adaptando a los desarrollos modernos de la
ciencia. Ejemplo de ello lo constituyen el Código Penal Español, el Código Penal para el Distrito
Federal y el Nuevo Código Penal Colombiano. La injerencia como fuente generadora de
posición de garantía es ejemplo de ello, en tanto que los diversos estatutos han asumido una
posición teórica sobre su tratamiento que genera unas consecuencias importantes en la
aplicación práctica de las respectivas disposiciones.
A manera de introducción
El Nuevo Código Penal para el Distrito Federal de México se enmarca dentro de un proceso
internacional de modificación sistemática de las normas y estatutos penales de diversos
Estados, dentro del cual se incluyen, entre otros, el Código Penal Español de 1995, el Código
Penal Paraguayo de 1998 y el Código Penal Colombiano del año 2000.
Rasgos característicos que comparten en común estas reformas, lo representan la adopción de
Códigos Penales que se adecuan a las pautas trazadas por las Cartas Políticas de cada
Estado, así como la plasmación de conceptos dogmáticos de avanzada, tales como el
tratamiento de instituciones como la causalidad, la omisión y la culpabilidad, entre otros, en los
mencionados estatutos.
El Código Penal para el Distrito Federal de México, aprobado en el año 2001, resulta de sumo
interés para el estudioso de la dogmática del derecho penal, en tanto que allí se pueden
apreciar los mencionados desarrollos científicos, plasmados de manera adecuada. Lo anterior
redunda en un estatuto moderno, que permite el abordaje serio por parte de la doctrina,
teniendo como norte el estudio sistemático de sus disposiciones, en aras de lograr una
asimilación del mismo por parte de quienes tendrán que aplicarlo en la práctica, sin perjuicio
del interés académico que los ejercicios de derecho comparado revisten.
En el presente trabajo nos ocuparemos del tratamiento de la injerencia en el delito de comisión
por omisión dentro del mencionado Código y procederemos posteriormente a comparar sus
previsiones con las que contiene el Código Penal Colombiano del año 2000.
Para ello, es necesario plasmar en primer lugar, la problemática que en torno a este asunto se
plantea en la doctrina contemporánea, y posteriormente, proceder a fijar nuestro análisis en el
tratamiento que esta institución recibe en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal,
realizado lo cual compararemos dicho tratamiento, con el que la misma recibe en el
ordenamiento colombiano, terminado lo cual señalaremos nuestras conclusiones sobre la
materia.
Planteamiento del problema
Quien en caso de un incendio en su vivienda penetra en la de su vecino ausente, para llenar un
cubo de agua que empleará para extinguir el fuego, está obligado a volver a cerrar el grifo
después de terminar con sus labores 1. Qué sucede si quien se encuentra apagando el incendio
no cierra el grifo, y se produce una inundación en la casa del vecino? Debe responder quien
emplea el agua por lo que suceda gracias a la inundación, como pueden ser daños en la
propiedad o incluso en las personas de quienes habitan en la casa de su vecino?
Ello nos introduce en el campo de la injerencia, que para los efectos del presente trabajo, se
limitará al delito de comisión por omisión, en la cual encontramos que hay una conducta
positiva o negativa precedente que crea una amenaza para un bien jurídico. 2 En el ejemplo
anteriormente propuesto, quien ha penetrado en la casa de su vecino a fin de hacer uso del
agua para apagar el incendio que consume su propia morada, ha creado un riesgo con su
conducta, y debemos entrar a determinar si debe responder por los resultados que en adelante
se produzcan como consecuencia de su actuar anterior.
Para poder proseguir con el análisis de la institución de la injerencia, es necesario previamente
realizar unas precisiones sobre el delito de comisión por omisión, que permitirán un abordaje
adecuado del asunto bajo análisis.
a. La diferenciación entre el delito activo y el delito omisivo
La doctrina tradicional ha intentado establecer una diferencia entre los delitos de acción y los
delitos de omisión, dando primacía al estudio de los primeros y dejando de lado un estudio
sistemático de los delitos omisivos,3 lo cual ha generado que la omisión se convierta en el
principal tropiezo de las escuelas ontológicas del delito. 4
1 El ejemplo pertenece a JAKOBS, Gunther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte
general del Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho
Penal y Filosofía del Derecho. Bogotá, DC, 2001. P. 20.
2 Cfr. FORERO RAMÍREZ. Juan Carlos. El delito de omisión en el Nuevo Código Penal. Legis Editores.
Bogotá, DC, 2002. P. 71
3 Ello se refleja igualmente en las legislaciones de diversos países, en los cuales, se establece que la
acción y la omisión son modalidades de la conducta, dejando en claro que existe una distinción entre las
mismas y en algunos casos, se establece una disminución punitiva para los delitos omisivos, como
sucede en los Códigos penales de Alemania (§ 13) y el Código Penal Peruano (Artículo 13). De entrada,
el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal al enunciar el principio de legalidad deja claro que la
acción y la omisión se diferencian cuando literalmente dispone: “Art. 1° Principio de legalidad. A nadie
se le impondrá pena o medida de seguridad, sino por la realización de una acción u omisión
expresamente prevista como delito en una ley vigente al tiempo de su realización, ....” (Los subrayados
son nuestros). Lo anterior lo reafirma al consagrar lo siguiente: “Art. 3° Prohibición de la responsabilidad objetiva. Para que
la acción o la omisión sean penalmente relevantes, deben realizarse dolosa o culposamente.” (Los subrayados son nuestros).
Igualmente, el principio de culpabilidad que complementa el anterior, dispone. “Art. 5° Principio de
culpabilidad. No podrá aplicarse pena alguna, si la acción o la omisión no han sido realizadas
culpablemente.....”. (Los subrayados son nuestros).
4 La doctrina mexicana mantiene una diferenciación entre el delito activo y omisivo, como puede
apreciarse en el siguiente pasaje doctrinal. "En la dogmática penal mexicana coinciden con el manejo de
la conducta a nivel de elemento del delito Carrancá y Trujillo, Mariano Jiménez Huerta, Porte-Petit, Pavón
Vasconcelos y Castellanos Tena. Los autores destacan a la voluntad libremente determinada como un
elemento básico de la conducta, así como a la acción y la omisión como sus especies, a la vez de
identificar a la primera como el elemento positivo y a la segunda como el negativo.
(...)
La acción puede tener diversas variantes, desde una acción positiva que implicaría la realización de un
verbo, una serie de movimientos traducidos en actos, o bien, de supuesto penal; hasta una acción
Naturalísticamente, es claro que existen diferencias entre el actuar y el omitir. 5 En efecto,
cuando hablamos de una acción en el sentido ontológico de tal fenómeno, tenemos que quien
actúa modifica la causalidad, en tanto que quien omite, permite que la misma siga su curso.
Expliquemos lo anterior mediante un ejemplo, supongamos que un menor ha muerto ahogado
en una piscina.
Estaríamos frente a una acción -en el sentido naturalístico de la palabra- cuando el menor ha
sido aventado al agua por quien quería poner fin a sus días para quedarse con su herencia. En
este primer caso, se ha modificado el curso de la causalidad que apuntaba a la continuidad de
la existencia del sujeto, pero gracias al actuar de su verdugo, ha fallecido antes de tiempo.
Por el contrario, en el mismo ejemplo señalado, si el menor se aventó voluntariamente a la
piscina sin saber nadar, y su padre se da cuenta de que su hijo se está ahogando, pese a lo
cual prosigue contemplando las bañistas, tenemos que la causalidad ha seguido su curso, y
estaremos frente a una omisión.
La doctrina igualmente ha acudido para efectos de la diferenciación entre el delito de acción y
el delito de omisión al criterio de la aplicación de la energía, presente en el delito de acción y
que no existe en el caso del delito omisivo. 6
Como puede apreciarse, quienes siguen las dos corrientes señaladas anteriormente aplican
criterios ontológicos (modificación de la causalidad / aplicación de energía) en el interior de la
negativa que nos remite al no hacer lo que estaba previsto dentro de la norma y trae como consecuencia,
al igual que la primera, una modificación del exterior.
Por resultado típico, ha de entenderse la 'modificación del mundo exterior' a consecuencia de un
movimiento corporal del sujeto que realiza un determinado comportamiento típico.
Respecto de la omisión existe un criterio uniforme en el sentido de que no equivale a una pura
abstención, sino que estriba en dejar de hacer algo que debió realizarse.
...la esencia de la omisión radica en la no interferencia en la consumación de un resultado, o sea que no
se interviene para evitar el cambio en el mundo exterior, cuando se pudo haber evitado la lesión del bien
jurídico por la especial situación en que se encuentra el sujeto activo..". PLASCENCIA VILLANUEVA,
Raúl. Teoría del Delito. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2000. Págs. 49, 50, 54, 58,
59, 61, 62 y 64.
5 A esta corriente se adscribe el gran Maestro mexicano CARRANCÁ cuando señala: “Lo primero para
que el delito exista es que se produzca una conducta humana. La conducta es, así, el elemento básico del
delito. Consiste en un hecho material, exterior, positivo o negativo, producido por el hombre. Si es positivo
consistirá en un movimiento corporal productor de un resultado como efecto, siendo ese resultado un
cambio o un peligro de cambio en el mundo exterior, físico o psíquico. Y si es negativo, consistirá en la
ausencia voluntaria del movimiento corporal esperado, lo que también causará un resultado.
Atendiendo a la fuerza física, en el lenguaje de Carrara, o a la conducta, según lo antes dicho, en sus
aspectos positivo y negativo, la acción y la omisión son los dos únicos modos que reviste la conducta
incriminable; la acción en el aspecto positivo sticto sensu es denominado por el código penal acto (de
actus, hecho ejecutado u obrado) y en el negativo, omisión. La acción latu sensu se entiende para los
efectos penales como la conducta humana voluntaria manifestada por medio de una acción en sentido
estricto -acto- o de una omisión. En el acto se realiza una acción positiva, se hace lo que no se debe
hacer, se actúa violando una norma que prohíbe; en la omisión se realiza una conducta negativa, se deja
de hacer lo que se debe hacer, se omite la obediencia a una norma que impone el deber de hacer.
La acción lato sensu ha sido definida como la 'manifestación de voluntad que mediante acción u omisión,
causa un cambio en el mundo exterior' (Jiménez de Asúa). Es una conducta humana productora de un
resultado y que reviste la forma de acto o la de omisión". CARRANCÁ Y TRUJILLO Raúl y CARRANCÁ Y
RIVAS, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial Porrúa. México. 1999. Página 275 y 276.
6 PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. El delito de comisión por omisión en el Nuevo Código Penal
Colombiano. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, DC, 2001.
teoría del delito, algo que es posible superar gracias a las modernas escuelas normativistas de
Derecho Penal, principalmente a aquellas de estirpe funcionalista. 7
b. Los aportes del funcionalismo en materia de omisión. La equivalencia entre el actuar y
el omitir.
La moderna doctrina de corte funcionalista, entiende que la legitimación y el fundamento del
derecho penal se encuentra en la sociedad.8 A partir del entendimiento que de ésta se tenga,
aparece la necesidad del sistema jurídico dentro de la misma y del derecho penal como
subsistema de este último.
Niklas LUHMANN esboza el modelo de sociedad que es tomado como base para el
normativismo. Para este autor, la génesis y el mantenimiento del orden social está dado por la
complejidad y el fenómeno de la doble contingencia. 9
La complejidad significa el conjunto de todos los sucesos posibles, y abarca el campo ilimitado
de mundos posibles. Así entonces, el fenómeno de la complejidad es un mundo de
posibilidades que como tal no es un mundo real, debido a que la igualdad radical de lo posible,
en tanto posible, no se rompe hasta que alguna prelación permita la decantación de uno de
esos mundos como real10.
Ese campo de posibilidades que se denomina complejidad11 se presenta como un caos 12. Una
vez se introduce algún orden a esa inabarcabilidad, se sienta la base para la prelación que
permite que uno de los mundos se afiance como real, comenzando entonces a existir, la
sociedad. 13
Para este autor, la evolución de la sociedad es posible gracias a la reducción de la
complejidad. Así, LUHMANN presenta la situación originaria a través de lo que denomina la
doble contingencia14, en la cual se establece un contacto entre dos sujetos en el que aún no se
ha reducido la complejidad, no siéndole a ninguno posible saber qué puede esperar del otro
sujeto. En este estado, no hay orden, el cual aparece mediante la reducción de la complejidad
7 Un razonamiento en tal sentido es propio de las corrientes normativistas, cuyo principal exponente es
Gunther Jakobs. Señala Montealegre al respecto: “Jakobs encontró que la elaboración de las categorías
dogmáticas no podían hacerse con base en una fundamentación ontológica del derecho”.
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Introducción a la obra de Gunther Jakobs. En: Revista Justicia Penal
Militar. Bogotá, DC, 2003. P. 16.
8 PERDOMO TORRES, Ob. Cit. P. 30
9 GARCÍA AMADO, Juan Antonio La filosofía del derecho en Habermas y Luhmann. Editorial Universidad
Externado de Colombia. Pág. 105.
10 Ibíd. P. 104
11 Señala Sandra J. CASTRO OSPINA: “La sociedad es un sistema que en criterio de LUHMANN, puede
explicarse a través de la teoría de la complejidad sistémica y de su diferenciación del entorno. Es tal el
número de elementos que deben englobarse en ella, que llega un momento en que hay sobreabundancia
de relaciones, posibilidades y conexiones, es imposible que cada elemento se relacione con todos los
demás, esto es la complejidad y ella obliga a la selección”. CASTRO OSPINA, Sandra Jeannette.
Influencias del funcionalismo en el sistema penal. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá DC, 1996.
Pp. 41 y ss.
12 GARCÍA AMADO. Funcionalismo, teoría de sistemas y derecho penal. P.238
13 GARCÍA AMADO, La filosofía.... Cit. P. 104
14 Cfr. LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general. Ed. Anthropos.
Universidad Iberoamericana. Segunda Ed. 1997.
que se inicia cuando uno de los sujetos hace algo, poniendo con su actuar fin a la
indeterminación. Al actuar, realiza una oferta al otro sujeto quien puede elegir si la acepta, o
no. 15
Cualquiera que sea la respuesta, operará como selección con lo que la otra parte se podrá
enlazar en idéntica clave, momento en el cual ha existido una comunicación entre las partes 16.
El carácter de fundante de lo social que reviste este acto se encuentra en su valor de conexión
para la otra parte y permite que se genere el componente de toda estructura social, las
expectativas 17.
Así, para LUHMANN los sistemas sociales surgen por una necesidad18, pero se deben al azar
de esas primeras distinciones, cuyo contenido no se prefigura en ninguna naturaleza previa.
En cuanto a la composición de la sociedad, hemos visto como ésta surge cuando un evento
enlaza a los individuos a través de su sentido compartido y posee con ello el carácter de
comunicación. Las comunicaciones son definidas por GARCÍA AMADO interpretando a
LUHMANN como eventos que en cuanto dotados de sentido poseen un valor comunicativo19 y
serán los componentes de la sociedad20 21. Por su parte, los eventos se definen en la misma
línea como aquello que para un sistema funciona como unidad no susceptible de ulterior
descomposición22, Sin comunicaciones no es posible que exista sociedad23, pues éstas
constituyen el único cause para que puedan constituirse en común selecciones como
mecanismos de reducción de la complejidad y de superación de la doble contingencia24.
Así, tenemos entonces que la sociedad surge gracias a la superación del fenómeno de la doble
contingencia, con lo cual se supera la complejidad indeterminada y no manipulable,
estableciendo las posibilidades que se pueden desarrollar dentro de la sociedad. Pero ello, es
15 Cfr. LUHMANN, Niklas. Sociedad y sistema: la ambición de una teoría. Ed. Piados. Universidad
Autónoma de Barcelona, 1990. La cita corresponde al estudio preliminar que realiza IZUZQUIZA, Ignacio.
P. 12.
16 GARCÍA AMADO. Funcionalismo, teoría de sistemas y derecho penal. P.240
17 GARCÍA AMADO, La filosofía... P. 104
18 Es interesante señalar en este punto que según HABERMAS, LUHMANN vendría siendo un heredero
de la concepción del Estado y de la sociedad dada por Hobbes. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y
validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrático de Derecho. Ed. Trotta. Madrid. 1998. P. 64.
19 GARCÍA AMADO. La filosofía... Pág. 109 y ss.
20 “Ahí donde hay comunicación, hay sociedad”, sentencia GARCÍA AMADO. Ob. Cit. P. 111. En igual
sentido, GARCÍA AMADO. Funcionalismo, teoría de sistemas y derecho penal. P. 238.
21 En igual sentido, CASTRO OSPINA. Sandra J. Señala “En el sistema social la comunicación es un
proceso de selecciones que le permite reducir la complejidad”. Ob. Cit. P. 43.
22 GARCÍA AMADO. La filosofía... P. 111.
23 Encontramos una acertada aclaración en la obra de GARCÍA AMADO cuando señala lo siguiente frente
a las comunicaciones. Primero, gracias a ese operar sobre sí mismo, un sistema social establece límites
frente a otros sistemas. Segundo, las comunicaciones no son lo único que contiene la sociedad, sino que
éstas, demás de ser su elemento diferenciador frente a otros sistemas son su elemento constitutivo.
GARCÍA AMADO. Ob. Cit. P. 111.
24 En igual sentido sostiene GROSSO GARCÍA, “[l]a sociedad se compone de un conjutno complejo de
procesos de comunicación....” . GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. Dos estudios sobre la nueva teoría
normativista del delito. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, DC, 2001. P. 53.
solo el inicio de un proceso que debe continuar con la permanente reducción de la complejidad
para cual genera subsistemas.25
El aumento de las personas que se integran al sistema y la multiplicación de comunicaciones 26
generan una complejidad que GARCÍA AMADO denomina paralizante27, y que impide el
crecimiento de la sociedad hasta tanto no se reduzca. Mientras cada individuo deba ante cada
evento tener en consideración todos los presupuestos posibles en la sociedad, y cuente con un
sistema comunicativo general e indeterminado, es inevitable el bloqueo de la dinámica debido a
una sobre-saturación28.
Para resolver este problema, surgen a partir del sistema social global nuevos sistemas sociales
que se presentan como subsistemas suyos, sin dejar de ser -por ello- sistemas auténticos y
autónomos 29. El factor fundamental en la construcción de los subsistemas lo determina su
función reductora de la complejidad operante en la sociedad con miras a su reproducción. Los
subsistemas permiten un tratamiento sectorial y simplificado de la parte de la complejidad de
que se ocupan, con lo cual los otros subsistemas podrán prescindir del tratamiento de la misma
y apreciarán la reducción de la complejidad. Esta es, según GARCÍA AMADO la génesis de los
sistemas y estará dada por la especialización funcional en la reducción de la complejidad30.
Los subsistemas forman parte a su vez del sistema social global y se construyen sobre la base
de las comunicaciones, diferenciándose como sistema propio y autónomo gracias a la clave
conforme a la cual ordenan sus comunicaciones.31
La reproducción de los elementos dentro del sistema debe ser ordenada, de manera que las
estructuras del sistema permitan que las comunicaciones se sigan de otras con un cierto orden.
Se trata entonces de hacer previsibles las comunicaciones que sigan a otras comunicaciones
dentro del sistema, por lo que las estructuras se componen de expectativas.32 Una vez se ha
logrado la reducción de la complejidad, surge lo que GARCÍA AMADO denomina lo esperable,
con lo que se logra la estabilización de los sistemas y permite el cumplimiento de sus
funciones 33.
Cada partícipe dentro de estos procesos sabrá entonces que esperan los demás de él, y a su
vez que puede esperar él de los demás34. Con ello se busca coordinar comportamientos, para
lo cual es necesario que las expectativas sean comunes y compartidas de manera que los
25 GARCÍA AMADO. La filosofía... Pág. 111 y ss.
26 Cfr. MORALES DE SETIÉN RABIAN, Carlos. La racionalidad jurídica en crisis: Pierre Bourdieu y
Günther Teubner. P. 54
27 GARCÍA AMADO, La filosofía... Pág. 111 y ss.
28 Ibíd. Pág. 111 y ss.
29 Es importante señalar, con GARCÍA AMADO que no toda interrelación es un sistema, solo lo será si se
limita a sí misma frente al medio. La filosofía... Pág. 111 y ss.
30 Ibíd. Pág. 111 y ss.
31 Ibíd. Pág. 111 y ss.
32 GARCÍA AMADO. Funcionalismo, teoría de sistemas y derecho penal. P.238
33 GARCÍA AMADO, “La filosofía...”. Cit. Pág. 111 y ss.
34 GROSSO GARCÍA define las expectativas como, “...el conjunto de los posibles desenvolvimientos de
determinadas situaciones comunicativas futuras, derivado de la manera como se dan esas mismas
situaciones en el presente.” GROSSO GARCÍA. Manuel Salvador. El concepto del delito en el nuevo
Código Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, DC, 2003. p. 320.
individuos sean ante el sistema intercambiables35. Las expectativas establemente compartidas
permiten la estabilidad del sistema y a su vez, el entramado de expectativas constituye la
estructura de cada sistema social.
La solución de la doble contingencia es posible entonces mediante las expectativas que
recaerán tanto sobre conductas, como sobre otras expectativas. Esas expectativas a su vez
deben sustraerse a peculiaridades no esenciales de la situación y deben poseer un esquema
de validez claro y simple para que no sea necesario modificarlas en cada evento. A su vez, son
temporalmente válidas para largos períodos y cuentan con un elemento de generalidad que se
alcanza encajándolas en abreviaciones simbólicas que facilitan a los partícipes la comprensión
y asimilación de las expectativas imperantes en cada sistema, por lo cual las expectativas se
agrupan en personas, roles, programas, valores etc36.
La finalidad del sistema jurídico, está dada por la utilización de perspectivas conflictuales para
la reproducción y formación de expectativas de comportamiento congruentemente
generalizadas en la temporal, material y social37.
En tanto que el origen de los sistemas sociales se encuentra en la superación de la doble
contingencia por medio de la formación de expectativas que permiten a los individuos
orientarse y hallar vías de interrelación en medio de la cantidad de posibilidades que se abren
en cada relación, la seguridad que hace esperable el comportamiento propio y ajeno bajo
pautas comunes estará dada por el derecho38, en tanto que permite la generalización de
expectativas dándoles un alcance que rebasa el tiempo, la situación y los partícipes de cada
relación particular39, permitiendo su vigencia como estructuras sociales.40
Si las estructuras de los sistemas sociales consisten en expectativas, hay una inseguridad
presente, pues estas podrán ser defraudadas, por lo que es necesario contar con un
mecanismo que permita el mantenimiento del sistema aún en tales casos.
Así, el derecho no es un medio de evitar conflictos, sino de preverlos y prepararlos para
encausarlos, en tanto que sus normas llevan implícita la previsión del conflicto gracias al cual,
le es posible reforzar las expectativas normativizadas, desencadenando los mecanismos
tendientes a la imposición contrafáctica de las expectativas, que ahora aparecerán reforzadas
para casos futuros 41.
La función del derecho es la de mantener la estructura social que toma como base, la cual al
mismo tiempo se autoprotege con las normas que en su interior facilitan la comunicación entre
sus miembros 42.
Tenemos que el sistema jurídico como sistema dentro de la sociedad maneja sus propios
conceptos que si bien deben tener en cuenta los fenómenos ontológicos, cuenta con sus
35 GARCÍA AMADO, La filosofía... Pág. 111 y ss.
36 Ibíd. Pág. 111 y ss.
37 Ibíd. P. 168
38 GARCÍA AMADO. Funcionalismo, teoría de sistemas y derecho penal. P.238
39 Cfr. MONTEALEGRE LYNETT. Ob. Cit. P. 17.
40 GARCÍA AMADO. La filosofía... P. 168
41 Ibíd. P. 174
42 PERDOMO TORRES. OB. Cit. P. 31
propios códigos, lo que permite una normativización de los conceptos y la necesaria superación
del paradigma ontológico en la teoría del delito43.
Mediante la imputación objetiva es posible establecer las fronteras entre la normalidad social y
el posible sentido delictivo de un comportamiento cuya calificación como injusto se concreta a
través de las expectativas que subyacen en las formas de comunicación social.44
Lo relevante para el Derecho es determinar quien es el competente para la realización de un
resultado45, en tanto que al ser portadores de roles y de expectativas de comportamiento, todos
las Personas de una sociedad determinada se convierten a su vez en garantes, con lo cual
pierde toda utilidad la distinción entre acción y omisión, pues lo relevante para el Derecho es el
desconocimiento de la identidad normativa de la misma, expresada a través del delito como
fenómeno comunicativo46, en virtud del cual el autor ha puesto en entredicho la vigencia de la
norma como pauta de comportamiento47, sin importar si lo ha hecho modificando la causalidad
o permitiendo que esta siga su curso48.
La responsabilidad, se fundamenta a partir de49:
1. Deberes Negativos.50 Se trata de los deberes en virtud de competencia por
organización, en los cuales la expectativa normativa se dirige hacia la evitación de
consecuencias exteriores del propio ámbito de organización del autor que puedan ser
lesivas para bienes jurídicos.
Dentro de estos deberes, se encuentran:
a. Deberes de aseguramiento en el tráfico. El contenido del deber es configurar el
propio ámbito de administración de forma adecuada, de manera que no sea
usurpada una organización ajena, por lo cual cada persona debe tomar las
medidas que sean necesarias para la evitación de daños a otras personas.
43 El que el derecho como sistema maneje un lenguaje propio, no puede interpretarse como que pueda
desconocer la realidad a la cual se va a aplicar, como sucedería con el conocido ejemplo de la ley que
obliga a que todos los niños que nazcan en adelante en determinado territorio tengan los ojos verdes.
44 PERDOMO TORRES, Ob. Cit. P. 31
45 Ibíd. P. 31
46 Para JAKOBS, la acción debe entenderse como un acto “comunicativamente relevante”.
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Ob. Cit. P. 16.
47 “Quien comete un delito expresa un especial esbozo del mundo, una especial concepción del mismo,
porque para él no rige el ordenamiento jurídico sino su voluntad particular....Con la pena, el Estado
manifiesta que esa concreta concepción no vale y que debe imperar la voluntad general”.
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Ob. Cit. P. 17.
48 Ibíd. Pp. 21 y ss
49 Ibíd. Pp. 21 y ss. La Jurisprudencia colombiana acogió en buena hora esta postura doctrinal en la
Sentencia SU-1184 del noviembre de 2001. Sobre la influencia del normativismo en la jurisprudencia
colombiana puede consultarse a BERNATE OCHOA, Francisco. El normativismo en la jurisprudencia
colombiana. En prensa. Bogotá, DC, 2004.
50 Son negativos en tanto que “su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos”.
Ibíd. Pp. 21 y ss.
b. Deberes de salvamento. Surgen cuando el curso causante ya ha alcanzado
una organización ajena y se tiene el deber de revocar tal usurpación. 51
c. Deberes negativos que surgen de la asunción. En estos se esta obligado a
tomar las medidas propias para la compensación del defecto creado y del cual
se es competente.
2. Deberes positivos en virtud de competencia institucional. Las expectativas se dirigen a
la prestación de ayuda solidaria en beneficio de un bien jurídico. 52 Estos deberes
positivos se caracterizan porque el garante institucional tiene la obligación de
configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los
peligros que lo amenacen.53
c. La injerencia
El asunto que ocupa nuestra atención, como es la injerencia en el campo del delito de comisión
por omisión, se encuentra dentro de los deberes negativos que surgen a partir de la asunción y
su fundamento es la trasgresión de una institución negativa.54
Señala JAKOBS, como la asunción nace cuando alguien organiza la disminución de una
protección ya existente que estaba actuando en una organización ajena, a partir de la cual
surge el deber de compensar esa merma en la protección ajena. 55
La problemática acerca de la injerencia encuentra sus orígenes en los estudios de STUBELL,
GLASER Y MERKEL, para quien aquél que realiza un comportamiento precedente, mediante el
cual crea un riesgo de lesión para un bien jurídico, queda en posición de garante, surgiendo la
obligación de evitar que ese peligro creado por el autor se transforme en lesión, so pena de
imputarle el resultado como si lo hubiera causado.56
La doctrina se manifiesta de manera unánime al señalar que el comportamiento antijurídico
previo genera deberes de salvamento, sin embargo, no hay unanimidad a la hora de
establecer la posibilidad de fundamentar una posición de garante si la injerencia previa se
realiza con un acto conforme a derecho57.
RUDOLPHI es quien primero aborda la cuestión, para señalar que la injerencia es fuente de la
posición de garante cuando se está frente a un comportamiento previo antijurídico, aunque
admite excepciones a su postura como lo son el estado de necesidad justificante, el permiso de
51 JAKOBS, Gunther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del Derecho
Penal. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del
Derecho. Bogotá, DC, 2001. P. 18.
52 Ibíd. P. 31
53 MONTEALEGRE. Ob. Cit. P. 22.
54 JAKOBS, Injerencia... P. 31
55 JAKOBS, Gunther. La omisión: Estado de la cuestión. En: Sobre el estado de la teoría del delito. Ed.
Civitas, Madrid, 2001. P. 137.
56 FORERO RAMÍREZ, Ob. Cit.
57 JAKOBS. La omisión... P. 137.
una autoridad administrativa que después de su concesión se convierte en antijurídico y la
responsabilidad por el producto. 58
En opinión de JAKOBS, el ámbito de la injerencia se reduce si se centra en comportamientos
antijurídicos, pues puede suceder que la víctima tenga el derecho a no verse afectada si no por
el comportamiento previo, si por sus consecuencias. El sinalagma libertad de comportamiento /
responsabilidad por las consecuencias existe –en su criterio- también en formas de
comportamiento que supongan un incremento en los riesgos normales de toda manifestación
vital. 59
Así entonces, no solamente el acto previo que tiene el carácter de antijurídico, sino también
todo aquel que genera un riesgo especial,60 permite estructurar la posición de garante, para
efectos de la imputación del resultado. En efecto, subraya este autor, que mientras exista una
conducta errónea que despliega sus efectos, concurre una usurpación de la libertad ajena y,
toda vez que de un comportamiento conforme a derecho puede resultar una usurpación de la
libertad, es procedente entonces sostener que la injerencia previa no necesariamente debe ser
antijurídica.
Para JAKOBS, existen deberes de salvamento cuando la persona reivindica para sí riesgos
especiales, lo cual puede suceder tanto con un comportamiento antijurídico, como con uno
ajustado a derecho. 61 Para este autor, el actuar precedente permitido genera un deber de
salvamento si:
1. El riesgo permitido debe ser un comportamiento con un mayor grado de riesgo que un
comportamiento cotidiano ineludible.
2. La persona puesta en peligro debe haber adoptado todas las medidas de
aseguramiento de su incumbencia.
Así entonces, cualquier asunción de un riesgo especial, es decir de un riesgo cuya
neutralización sea cometido del autor de acuerdo con la organización hecha por el
ordenamiento jurídico, genera deberes de injerencia. 62
En el caso de la injerencia, subraya JAKOBS, no se trata de fundamentar que el omitente
preste a un círculo de organización ajena su apoyo, sino que revoque su usurpación de una
organización ajena e implica un deber perteneciente a las relaciones negativas.
Contrariamente a lo anterior, FORERO RAMÍREZ señala que la injerencia previa debe ser
antijurídica a efectos de poder fundamentar la posición de garante, señalando además, como
requisitos para su estructuración, el que el riesgo sea conocido o cognoscible por el sujeto y así
mismo, debe ser típicamente relevante63. En igual sentido, CRUZ BOLÍVAR, sostiene que el
58 RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der
Ingerenz. 1966. Referenciado por JAKOBS En: La omisión: Estado de la cuestión. En: Sobre el estado de
la teoría del delito. Ed. Civitas, Madrid, 2001. P. 138.
59 JAKOBS En: La omisión: Estado de la cuestión. En: Sobre el estado de la teoría del delito. Ed. Civitas,
Madrid, 2001. Pp. 137 y ss. Reitera lo anterior en Injerencia y dominio del hecho.... P. 21.
60 JAKOBS Injerencia...P. 21.
61 La referencia es de PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Ob. Cit. P. 40 y ss.
62 JAKOBS, Injerencia, dominio... Cit. P. 56.
63 FORERO RAMÍREZ, Juan Carlos. Ob. Cit. P. 71.
actuar precedente debe tener el carácter de antijurídico a efectos de establecer la posición de
garante64.
Interesante resulta la postura de GÓMEZ PAVAJEAU, para quien el riesgo debe ser igualmente
antijurídico, en tanto que si no lo es, el peligro quedaría cubierto dentro de lo socialmente
adecuado, escapando con ello a la tipicidad. 65
El tratamiento de la injerencia en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal de
México
Es necesario iniciar el presente acápite realizando algunas consideraciones sobre la estructura
dogmática que ha incorporado el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.
En primer lugar, como sostuvimos anteriormente, para el funcionalismo de corte radical el
Derecho Penal no protege bienes jurídicos sino que, por el contrario, su finalidad está dada por
el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad mediante la protección de la
vigencia de la norma.
El Nuevo Código Penal para el Distrito Federal deja en claro que es requisito para la
configuración del delito la vulneración o puesta en peligro del bien jurídico, cuando consagra el
principio de la antijuridicidad material66 al disponer en su artículo 4º lo siguiente:
“Art. 4° Principio del bien jurídico y de la antijuridicidad material. Para
que la acción o la omisión sean consideradas delictivas, se requiere que lesionen o
pongan en peligro, sin causa justa, al bien jurídico tutelado por la ley penal.”
Del análisis de lo anterior, queda claro que el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal no
se adscribe a la corriente doctrinal de corte normativista que lidera Gunther JAKOBS.
En efecto, al establecer de entrada una diferenciación entre la acción y la omisión, y al
consagrar como requisito para la estructuración del delito el requisito de la antijuridicidad
material, se ha cerrado la puerta para que tenga cabida una línea de pensamiento en tal
sentido.
Pero hay más. Cuando el artículo 5º del Código bajo estudio, al regular el principio de
culpabilidad dispone que “(L)a medida de la pena estará en relación directa con el grado de
culpabilidad del sujeto respecto del hecho cometido, así como de la gravedad de éste”, el
distanciamiento es definitivo.
Brevemente, diremos que en la corriente normativista la culpabilidad se encuentra ligada a la
prevención general, y representa el deber de comportarse conforme a la norma que se
estructura de acuerdo a las necesidades de prevención general.67
64 CRUZ BOLÍVAR, Leonardo. Conceptos básicos de la omisión y en especial de la omisión impropia. En:
Estudios sobre la omisión. Procuraduría General de la Nación. Colección de pensamiento jurídico número
2. Bogotá, DC, 2003.
65 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Omisión impropia y posiciones de garante. En: Estudios sobre la
omisión. Procuraduría General de la Nación. Colección de pensamiento jurídico número 2. Bogotá, DC,
2003. P. 75.
66 Cfr. GONZÁLEZ QUINTANILLA, José Arturo. Derecho Penal Mexicano. Editorial Porrúa. México 1993.
Este autor mantiene la construcción de la teoría del delito a partir del concepto de acción, que será, en
sus palabras, “la 'acción' o 'conducta', viene a ser la base de toda la estructura y, puede ser considerada
como el sujeto con varios predicados”, Define la antijuridicidad como un “predicado de orden axiológico o
valorativo y cuyo contenido es reproche a la conducta en su aspecto puramente material (fase objetiva).”
67 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Introducción a la obra de Gunther Jakobs. En: Revista Justicia
Penal Militar. Bogotá, 2003. P 18 y ss.
Así, para el caso del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, la medida de la pena se
encuentra ligada a la culpabilidad del sujeto, mientras que en las escuelas normativistas, la
misma depende de necesidades de prevención general, con lo cual el distanciamiento frente a
estas corrientes de pensamiento se hace notorio.
En segundo lugar, y descendiendo al asunto concreto de la omisión, lo primero que debemos
reiterar es que el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal claramente establece que tanto
la acción como la omisión son modalidades de la conducta de lo cual podemos inferir que
trabaja con un concepto diferenciador.68 Lo anterior es reafirmado en el artículo 15 de este
estatuto que literalmente dispone:
“Art. 15 Principio de acto El delito sólo puede ser realizado por acción o por
omisión.”
La novedosa normatividad mexicana del 2001, acierta en tanto que no establece diferenciación
alguna para efectos punitivos entre la acción y la omisión como lo hacen otros estatutos, lo cual
ha sido objeto de críticas por algún sector de la doctrina al considerar que mediante dicha
diferenciación el comportamiento omisivo recibe un tratamiento discriminatorio, 69 sin
justificación alguna.
Posteriormente, el Código bajo análisis se ocupa de la comisión por omisión y establece:
“Art. 16 Omisión impropia o comisión por omisión. En los delitos de resultado
material será atribuible el resultado típico producido a quien omita impedirlo, si éste tenía el
deber jurídico de evitarlo, si:
I . Es garante del bien jurídico;
II . De acuerdo con las circunstancias podía evitarlo; y
III . Su inactividad es, en su eficacia, equivalente a la actividad prohibida en el tipo.
Es garante del bien jurídico el que:
a) Aceptó efectivamente su custodia;
b) Voluntariamente formaba parte de una comunidad que afronta peligros de la
naturaleza;
c) Con una actividad precedente, culposa o fortuita, generó el peligro para el bien
jurídico; o
d) Se halla en una efectiva y concreta posición de custodia de la vida, la salud o
integridad corporal de algún miembro de su familia o de su pupilo.”
Brevemente y por no ser objeto de la presente disertación, señalaremos que el estatuto bajo
análisis se adscribe, a la hora de determinar las fuentes de la posición de garante a la
denominada teoría material de las funciones, en contraposición a la teoría formal, en la cual las
fuentes de la posición de garante se encuentran en la ley o el contrato.
El literal c) del artículo anteriormente trascrito se ocupa de la injerencia como fuente de la
posición de garante en el delito de comisión por omisión y claramente permite que la misma se
estructure aún con un comportamiento adecuado a derecho.
En efecto, cuando señala que la actividad debe ser precedente para efectos de estructurar la
posición de garante mediante la injerencia sin calificarla, está dejando, en nuestro sentir, la
68 Cfr. Nota 3. Allí se presentaron los artículos 1, 3 y 5 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal
que claramente establecen la diferencia entre actuar y omitir.
69 Así, PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Ob. Cit.
puerta abierta para que el comportamiento ajustado a derecho pueda ser constitutivo de la
posición de garantía. 70
Sin embargo, es necesario limitar la posición de garantía que surge de un comportamiento
previo cuando el mismo es ajustado a derecho, para lo cual consideramos acertadas las
previsiones que al respecto a formulado JAKOBS, como son el que, primero, el riesgo
permitido debe ser un comportamiento con un mayor grado de riesgo que un comportamiento
cotidiano ineludible y segundo, la persona puesta en peligro debe haber adoptado todas las
medidas de aseguramiento de su incumbencia. 71
Como requisito adicional, es claro que el riesgo debe ser próximo a la producción del resultado
típico, pues de lo contrario la responsabilidad se extendería de manera inadecuada. El peligro
debe adicionalmente ser relevante para el bien jurídico, quedando excluidos aquellos eventos
de intromisiones inocuas para el interés jurídicamente tutelado. El riesgo debe entonces ser
jurídicamente relevante y próximo. 72
Así, la solución para el caso ejemplo con el que hemos dado inicio a la presente disertación, es
posible dentro del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal imputarle objetivamente al autor
los daños que como consecuencia de su conducta se produzcan en la persona o en la
propiedad de su vecino.
Pero la norma bajo análisis va mucho más allá, cuando permite que el comportamiento previo
sea imprudente e incluso, fortuito. Así entonces, cuando un sujeto conduce su vehículo y
gracias al movimiento impulsa una roca que se encontraba en el camino, que a su vez impacta
en la humanidad de otra persona es garante de la salud de la misma, claro está, siempre que
tenga conocimiento de lo sucedido, para dar cumplimiento al principio de culpabilidad.
En el caso anterior, una interesante problemática se plantea en el caso de quien atropella a
otro, ocasionándole lesiones que posteriormente conducen a su deceso y huye del lugar de los
hechos. Estamos frente a un homicidio por omisión o frente a un delito de Omisión de
auxilio después de lesionar culposa o fortuitamente a una persona, tipificado
por el artículo 157 de la siguiente manera:
Art. 157 Omisión de auxilio después de lesionar culposa o
fortuitamente a una persona Al que después de lesionar a una persona,
culposa o fortuitamente, no le preste auxilio o no solicite la asistencia que requiere
pudiendo hacerlo, se le impondrá de quince a sesenta días multa, independientemente
de la pena que proceda por el o los delitos cometidos.
Consideramos que el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal ha considerado como injusto
autónomo del homicidio por omisión la conducta del abandono sin perjuicio de las sanciones
que procedan por los demás delitos que se cometan, por lo que en nuestro criterio sería
procedente un concurso ideal de delitos en los términos del artículo 28 del mismo Código.
En cuanto a la injerencia mediante un comportamiento previo imprudente, es claro que la
misma es posible a la luz del ordenamiento bajo análisis, pero lo que llama la atención, es que
no se hayan establecido diferencias a nivel punitivo entre los eventos de comportamientos
70 Previsión similar encontramos en el Código Penal Peruano que en su artículo 13 señala que “El que
omite impedir la realización del hecho punible será sancionado ...si crea un peligro inminente que fuera
propio para producirlo.”
71 En igual s entido, BACIGALUPO, Enrique. Víd. Nota 72.
72 CRUZ BOLÍVAS. Ob. Cit. En igual sentido, GÓMEZ PAVAJEAU, Ob. Cit.
previos dolosos, antijurídicos y los eventos previos culposos o fortuitos, en los cuales el injusto
es menor. 73
En el tratamiento de la injerencia, el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal se aproxima a
lo que al respecto dispone el Código Penal Español de 1995, que en su artículo 11 establece:
“Artículo 11.Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se
entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un
especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su
causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente.”
Ambas legislaciones, tanto la española como la mexicana permiten que el comportamiento
previo sea ajustado a derecho. Sin embargo, la doctrina española ha sostenido que no toda
conducta anterior genera posición de garantía, siendo necesario el cumplimiento de los
siguientes requisitos:
1. Debe tratarse de un riesgo especialmente elevado, superior a los riesgos permitidos
cotidianos.
2. El afectado por el peligro debe tomar todas las medidas necesarias de seguridad que le
incumban en relación a su autoprotección. 74
Algún sector de la doctrina sin embargo, manifiesta que para el caso del Código Penal Español
no es posible establecer la posición de garante en los eventos de causación fortuita del peligro.
En efecto, en opinión de estos autores, para que sea posible imputar el riesgo al autor es
necesario que exista de su parte, dolo o imprudencia, ausentes en el caso del peligro como
consecuencia de un caso fortuito75, lo cual generaría una diferencia entre este estatuto y el
Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.
El tratamiento en el Nuevo Código Penal Colombiano
A pesar de la innegable adscripción del nuevo Código Penal Colombiano contenido en la Ley
599 del 24 de julio de 2000 a la corriente del funcionalismo moderado, aspecto en el cual se
encuentra una similitud entre éste y el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal de México,
las diferencias en punto de la comisión por omisión son notorias entre ambos ordenamientos.
En efecto. Dispone el artículo 25 del Nuevo Código Penal Colombiano:
“Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o
por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción
típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la
pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente
tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya
encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo,
conforme a la Constitución o a la ley.
73 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General. 5a Edición, Barcelona, 2002. P. 315.
74 BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho penal. Parte General. Ed. Akal, Quinta Edición, Madrid,
1998. P. 407.
75 Así, MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. P. 314.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente
de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo
próximo para el bien jurídico correspondiente.
Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las
conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la
libertad individual, y la libertad y formación sexuales.”
En primer lugar, diremos que al igual que el ordenamiento mexicano, el Código Penal
Colombiano entiende que tanto la acción como la omisión son modalidades de lo que
denomina conducta punible, con lo cual descarta toda posibilidad de admitir una tesis
unificadora. Ello es reafirmado cuando limita aquellos delitos susceptibles de ser cometidos por
la vía de la comisión por omisión a determinados bienes jurídicos.
Lo anterior denota claramente un tratamiento discriminatorio del delito omisivo frente a los
delitos de acción, situación que se intenta justificar afirmando la intención de evitar una
expansión de los delitos de omisión, pero que a nuestro juicio resulta desafortunada, en tanto
que involucra una tradición doctrinal de antaño superada.
En segundo lugar, el numeral 4º es claro al señalar que la conducta previa debe ser
antijurídica, con lo cual se acogen las tesis de los doctrinantes nacionales anteriormente
formuladas. Así entonces, en el caso planteado al inicio del presente artículo, si gracias a que
el actor ha dejado los grifos abiertos consecuencia de lo cual se produce una inundación que
genera la muerte por ahogamiento de los moradores de la vivienda, para el Código Penal
Colombiano ésta conducta sería impune, mientras que en el Código Penal para el Distrito
Federal, la misma podría ser constitutiva de homicidio por omisión.
Supongamos un evento en el cual una persona atropella fortuitamente a otra. Claramente, la
acción del conductor no es antijurídica pues, se reitera, estamos frente a un evento fortuito. Si
el conductor emprende la huída y la víctima fallece como consecuencia de ello, para el caso del
Código Penal Colombiano, responderá por omisión de socorro y no por homicidio por omisión,
en tanto que no detenta la posición de garante.
Por el contrario, en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, si será posible endilgarle la
responsabilidad por el delito de homicidio por omisión.
Conclusiones
El Nuevo Código Penal para el Distrito Federal contiene una regulación afortunada
en materia de injerencia al permitir que la misma se estructure aún cuando el
comportamiento previo sea ajustado a derecho e incluso, fortuito. Con ello, se
está garantizando una adecuada protección a la víctima que no tiene por que
cargar con los costos de una actuación proveniente de un tercero.
Por el contrario, la regulación del Código Penal Colombiano excluye de punibilidad
conductas merecedoras de sanción al exigir que la conducta previa debe tener
el carácter de antijurídica, y adicionalmente, introduce una serie de criterios
discriminatorios que de ninguna se justifican en lo atinente al delito omisivo
frente al delito de comisión.
Es necesario superar y abandonar la infructuosa cruzada76 por encont rar una
distinción entre el delito de acción y el delito de omisión. Es claro que
ontológicamente estamos frente a hechos distintos, pero ello de ninguna
manera debe repercutir en el sistema jurídico que como tal, trabaja con sus
propios códigos.
Si entendemos que el derecho como sistema aparece como una necesidad
dentro de la sociedad, encaminado al mantenimiento de las expectativas
normativas, la distinción entre acción y omisión pierde toda utilidad. En efecto,
si lo importante es que el sujeto, cuando incumple la norma pone en entredicho
su vigencia, siendo la pena el mecanismo necesario para confirmarla, en nada
interesa si lo hace a través un actuar o de un omitir.
En ambos casos, tanto cuando el agente modifica la causalidad (delito
comisivo) como cuando permite que la misma siga si curso teniendo el deber
de modificarlo (delito omisivo), está enviando un mensaje a la comunidad, en
virtud del cual la norma para él, no está vigente. Así entonces la pena es el
mecanismo en virtud del cual la sociedad responde ante este acto y reafirma la
vigencia del mandato para que puedan mantenerse las expectativas de sus
integrantes.
76 Así lo denomina FORERO RAMÍREZ quien señala incluso, que la misma tiene las dimensiones de las
famosas cruzadas religiosas. FORERO RAMÍREZ, Juan Carlos. Ob. Cit.
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EL SENTIDO DEL DEBER Y LA LEY.

Síntesis Conceptual.

El sentimiento del deber es algo que todos conocemos y llevamos internamente marcado en nuestra psiquis, de tal manera que nos impulsa a actuar de diferentes y determinadas maneras, para que no se genere un caos a partir de conceptos o creencias individuales, se crea la ley como vehículo encauzador del comportamiento individual frente al conglomerado social. Estas leyes que objetivan los deberes, tienen sus fuentes en la moral y nos son impuestas con explicación o sin ella y es imperativa su observación y cumplimiento.

Tesis Principal del Texto.

El hombre contemporáneo tiende cada día con más fuerza a desentenderse de las leyes morales. Numerosos fenómenos como el humanismo renacentista, el individualismo de la modernidad, la libertad de conciencia protestante, el subjetivismo iluminista, el psicoanálisis freudiano, los ataques de Nietzsche a la vieja moral, el situacionismo existencialista, etc., han corroído los fundamentos que tenía la ley dentro del orden moral tradicional. Son muchos los que pretenden constituir la conciencia individual en única forma de moralidad, desconociendo la normatividad exterior y objetiva de la ley.

Estructura Argumentativa del Texto.

El deber consiste en una fuerza imperiosa u ordenativa. Dicha fuerza se desprende de la conexión necesaria o conveniente entre el bien supremo del hombre, su perfección y determinada posibilidad que conviene apropiar, es decir determinada conducta juzgada como conveniente, como buena.

Todo mantenimiento de un orden establecido impone necesariamente deberes a quienes forman parte de dicho orden. Pero si tal orden no se asienta sobre un valor real y aceptado, no engendra ningún deber moral. Únicamente engendra un deber social o civil que se impone por la fuerza de quien detenta el poder. De ahí surge “el cumplimiento ciego de la ley” como un supuesto valor para suplir la carencia de razones válidas o de valores reales.

Criticidad.

El articulista considera que el deber como desarrollo de la moral debe ser el sustrato único de la ley, mediante la cual se busca el perfeccionamiento del hombre. Consideramos que se trata de un criterio asas sacramentalizado, ya que desconoce otras fuentes de la ley con igual e incluso mayor valor real que la moral; como la libertad, la costumbre y la necesidad de autodeterminación del individuo y de la sociedad. Efectivamente, el hombre mediante la renuncia a su propia libertad y haciéndolo en estado libre, deja en manos del gobernante la creación de normas de comportamiento con carácter vinculante, cuya fuente es la libertad misma del individuo, a la que renuncia en desarrollo del contrato social, para crear un estadio superior al individuo, con la capacidad de garantizar su desarrollo y el del conglomerado social; encontramos que la moral juega un papel importante pero no el único como fuente de la ley. De ahí que encontramos conceptos como “no todo lo moral es legal, ni todo lo legal es moralmente aceptado”.

Asegura el texto además, que todo mantenimiento de un orden establecido impone necesariamente deberes y que si ese orden no se asienta sobre un valor real y aceptado, no engendra ningún deber moral. Creemos que esta aseveración es parcialmente cierta, la legitimación de las normas está determinada por criterios que van más allá de la simple estimación moral individual, la que en veces, muchas por demás, hay que sacrificar en aras del interés común, como sucede por ejemplo en los estados de excepción en que la necesidad de recomponer el tejido social, hace imperioso expedir normas que poco o nada consultan criterios morales y que por ello no dejan de ser normas con sustrato real e incluso sin tener el componente moral previo a su concepción y creación engendran el deber moral de aceptación y cumplimiento.

Marco conceptual.

El texto pretende demostrar, la necesidad de crear la leyes a partir de la moral para que el deber de observación y cumplimiento tenga una fuente real que lleve al individuo a cumplirla por el convencimiento de que está frente a un proceso de creación legítimo, determinado por el deber moral real y no por la simple imposición del gobernante de turno, que crea leyes a partir de fuentes diferentes al deber moral.

El hombre tiene necesidad de encontrar principios claros que orienten su conducta en sociedad, principios que una vez aceptados por la colectividad, garantizan el orden social y confieren seguridad a los individuos en su obrar.

La ley tiene un carácter secundario con relación a la conciencia, puesto que en último término es la conciencia la que emite el juicio moral sobre una conducta.

Concluye afirmando que la ley ha de ser expresión del deber que brota de un valor moral. Ella ilumina el seguimiento de los valores y nos invita con exigencia a practicarlos. La observancia de la ley debe nacer del interior de la persona. El cumplimiento ciego de la ley carece de valor moral. En la letra de la ley hay que descubrir y cumplir siempre el espíritu de la ley.

Con sentida nota de aprecio para mis alumnos y alumnas de lógica y hermenéutica jurídica.

Eduardo E Hoyos Villalba.

Catedrático de la materia.

LA DECISIÓN JUDICIAL. EL DEBATE HART-DWORQUIN. ENSAYO

Ensayo sobre el debate Hart-Dworkin.

La decisión judicial.

Eduardo E Hoyos Villalba.

Los acontecimientos constitucionales de los últimos tiempos, con su marcada preponderancia de los principios sobre las reglas han marcado un trascendental interés en Hart y han motivado el estudio de sus trabajos, parejo con el estudio de las posiciones doctrinales asumidas por Dworkin frente a las teorías planteadas por Hart.

La compresión de los cambios en la interpretación y la práctica del derecho, se inicia a partir del debate Hart-Dworkin, ya que este posibilitó las herramientas para el abordaje y comprensión de la teoría jurídica y el derecho constitucional en lengua española.

Son justamente Genaro Carrió, Cesar Rodríguez y Alfonso García Figueroa, quienes con sus primeras traducciones de Hart y Dworkin, introducen el debate en España y Latinoamérica, marcando de alguna manera el desplazamiento que frente al positivismo de Hans Kelsen hiciera Hart, con su obra.

Hart, es el mejor representante del positivismo jurídico, Dworkin lo es del No positivismo principialista.

El no positivismo principialista, nace en 1.979 con la obra “LOS DERECHOS EN SERIO” como una réplica al positivismo jurídico de Hart, expuesto en 1.961 en su obra “EL CONCEPTO DEL DERECHO”.

La tesis fundamental del no positivismo principialista podría expresarse así: “Si existen principios en el derecho, entonces es inviable una concepción positivista del derecho” (Figueroa & García Figueroa, Madrid 1.998.).

Ronald Dworkin elige la teoría del derecho de Hart para sus críticas al positivismo jurídico, en la medida en que Hart concibió el derecho como un conjunto de reglas, en tanto que Dworkin lo concibe como un conjunto de principios.

Hart, es un autor positivista, circunscrito al positivismo jurídico como enfoque metodológico, en el entendido de que las exigencias que formula una regla, o los derechos que confiere, sean incompatibles con los requerimientos de la justicia o de la moral, no se sigue que esa regla no sea una regla de derecho positivo. No existe pues una conexión necesaria entre derecho y moral.

Hart, plantea una tajante separación entre derecho y moral, partiendo de las teorías de Austin y Bentham, en el sentido de que algo es derecho aunque sea demasiado injusto para ser obedecido. Por esa separación entre derecho y moral, presente en Hart, podemos afirmar que Hart, no es un positivista ideológico.

Dice Hart:

“Un concepto de derecho que permite distinguir entre la invalidez de las normas jurídicas y su inmoralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones; mientras que un concepto restringido que niega validez jurídica a las reglas inicuas puede segarnos ante ellas….Por lo menos puede argüirse a favor de la simple doctrina positivista de que las reglas moralmente inicuas pueden ser derecho, que ella no oculta la elección entre males que, en circunstancias extremas podemos vernos en la necesidad de efectuar”  (H.L.A, 1.992)

A continuación expondremos los elementos básicos de la teoría del derecho de Hart, y señalaremos los puntos respecto de los cuales Dworkin efectuará sus críticas: la noción del derecho como un sistema de reglas y la admisión de la discrecionalidad en la labor judicial.

CONSIDERACION DEL DERECHO COMO UN SISTEMA DE REGLAS

CRITICA A LA TEORIA DEL DERECHO COMO  “HABITO DE OBEDIENCIA DE JHON AUSTIN”

Según Austin, el derecho son órdenes del soberano que habitualmente obtienen obediencia por los ciudadanos. Hart critica esta teoría argumentando que ella no consigue describir el derecho como un sistema de reglas, sino como un conjunto de órdenes concretas. El soberano de Austin es ilimitado en su poder ya que sobre él no existe ninguna limitación jurídica.

El hábito de obediencia no genera entre la población la creencia de estar actuando de acuerdo con una regla, pues para Hart, la repetición de la obediencia, no constituye una regla.

Hart propone cambiar el hábito de obediencia por la regla de reconocimiento que da al sistema criterios de validez.

CARACTERIZACION DEL DERECHO COMO UN COMPLEJO DE REGLAS PRIMARIAS Y REGLAS SECUNDARIAS

Para Hart, el sistema jurídico debe entenderse como un complejo de reglas, donde las únicas reglas válidas jurídicamente, no son sólo las que provengan del legislador, sino también las que tienen como fuente la costumbre, y las que son extraídas de las decisiones judiciales. Por tanto, las reglas de reconocimiento pueden razonablemente considerarse parte del derecho.

Hart, distingue entonces dos tipos de reglas, a saber:

a-    Reglas primarias o de primer tipo. Estas imponen deberes. Se refieren a acciones que implican movimientos o cambios físicos.

b-    Reglas secundarias o del segundo tipo. Confieren potestades públicas o privadas. Prevén actos que conducen no simplemente a movimientos o cambios físicos, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones.

Afirma Hart, “Como quiera que el origen de las reglas primarias no es legislativo, sino meramente social, se necesita pues de otras  reglas que brinden certeza sobre lo que sea derecho, cuando éste sólo está compuesto de reglas primarias, esta regla es de carácter secundario y la llama “REGLA DE RECONOCIMIENTO”.

La regla de reconocimiento es la más importante de las reglas secundarias, en razón a que determina el paso desde una situación pre-jurídica, en la que el grupo humano tan sólo se regirá por reglas primarias, hacia una situación plenamente jurídica. La regla de reconocimiento es para Hart, la solución a la falta de certeza.

Con la regla de reconocimiento, se resuelve según Hart, el problema principal del derecho, es decir, el del criterio para identificar las normas jurídicas.

Para solucionar el problema o defecto de las reglas primarias en lo tocante al carácter estático de ellas, Hart, ofrece las “REGLAS DE CAMBIO” en la medida en que estas confieren un poder o facultad a una persona o cuerpo de personas para introducir nuevas reglas primarias o dejar sin efecto las que se vuelvan obsoletas. Así las cosas, según Hart, la regla de reconocimiento es siempre una regla secundaria, referida a alguna autoridad pública, mientras que las reglas de cambio confieren poderes o potestades tanto de carácter público como de carácter privado.

Para resolver el defecto de la difusa presión social para el cumplimiento de las reglas, Hart, introduce la “REGLA DE ADJUDICACIÓN”, la cual consiste en facultar a determinados individuos para juzgar, con carácter de autoridad, sobre si una regla primaria ha sido o no transgredida.

En las reglas de adjudicación se define un grupo importante de conceptos jurídicos “el concepto de juez y tribunal, jurisdicción y sentencia”.

“Si recapitulamos y consideramos la estructura que ha resultado de la combinación de las reglas primarias de obligación con las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación, es obvio que tenemos aquí, no sólo la médula de un sistema jurídico, sino una herramienta muy poderosa para el análisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto al jurista como al teórico de la política”. (H.L.A, 1.992).

LA CRITICA DE DWORKIN A ESTE POSTULADO DE HART.

El derecho es un sistema compuesto no sólo por reglas, sino por principios.

Según Dworkin, el primer dogma del positivismo jurídico  es aquel según el cual todo el derecho puede ser identificado a través de una regla que en el caso de Hart se denomina Regla de Reconocimiento. Esto sería válido en Dworkin, si el derecho fuese reducible sólo a reglas.

Para Dworkin, un sistema de derecho basado sólo en reglas sería incompleto, ya que desconocería otros estándares normativos diversos, a los que él  llama PRINCIPIOS.

Para Hart, las normas son válidas porque alguna institución competente las promulgó o fueron creadas por los jueces en la solución de casos difíciles o de penumbra. Pero este tipo de certificación no sirva para los principios, cuyo origen como principios no se basa en una decisión particular de ningún tribunal u órgano legislativo, sino en un sentido de conveniencia y oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad, se desarrollan con el tiempo.

Para Dworkin la regla de reconocimiento y las otras secundarias sólo sirven para identificar reglas del sistema jurídico, más no para identificar los principios. El reconocimiento de las reglas planteadas por Hart, es de naturaleza formal, mientras que los principios son de naturaleza material y por tanto no es posible identificarlos con criterios formales.

Dworkin considera que para hacer que un principio pase a ser principio jurídico “Hay que luchar a brazo partido con todo un conjunto de estándares cambiantes, que evolucionan e interactúan, por tanto se trata de un “criterio material o de contenido”. Si tratamos los principios como derecho, debemos rechazar el primer dogma de los positivistas, según el cual, el derecho de determinada comunidad se distingue de otros estándares sociales mediante algún criterio que asume la forma de regla maestra” (Dworkin, 1.977).

Para Dworkin, la teoría del derecho de Hart, sirve exclusivamente para las reglas del sistema jurídico, pero no dice nada respecto de lo que para Dworkin es lo básico de cualquier sistema jurídico; que está compuesto fundamentalmente por principios jurídicos, para cuya identificación sólo cabe el razonamiento material, caso por caso, para lo cual desde su formalidad la regla de reconocimiento de Hart, resulta inútil.

Siendo los principios jurídicos elementos materiales, la regla de reconocimiento, y  el resto de las reglas ideadas por Hart, quedan invalidadas para describir lo que es el derecho.

LA INEVITABLE DISCRECIONALIDAD JUDICIAL DEBIDO A LA TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO

Hart, introduce su teoría sobre la discrecionalidad judicial, partir de su obra “EL POSITIVISMO Y LA SEPARACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL”  (1.958) y la desarrolla básicamente con su obra “PROBLEMAS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO” (1.970).

Distingue básicamente dos escenarios:

a-    Casos fáciles o claros. Es decir, cuando el caso de que se trate no ofrezca ninguna duda con el significado establecido en el contenido en la regla a aplicar. Los casos claros en que los términos contenidos en la regla no parecen necesitar interpretación y el reconocimiento de los ejemplos parece ser automático. Son únicamente casos familiares que se repiten en forma constante en contextos semejantes, sobre los cuales existe acuerdo general en la aplicabilidad de los términos.

Sobre estos casos claros no se plantea el problema de la discrecionalidad.

b-    Casos difíciles o de penumbra. Es decir cuando es dudoso si el significado establecido en la regla a aplicar comprende o no el caso que se presenta. En sus primeras obras, Hart, admite abiertamente que, en estos casos de penumbra, al no estar clara la norma a aplicar, el juez se convierte en legislador para el caso concreto.

En su obra El Concepto del Derecho, Hart ya no habla propiamente de la tal actividad legislativa del juez en los casos difíciles, opta por hablar moderadamente de ciertas características de la actividad judicial, que sin anular la discrecionalidad judicial, impida, no obstante hablar de decisionismo judicial o mera arbitrariedad en los casos difíciles.

Cuando un juez se encuentra con un caso difícil o de penumbra, el ámbito discrecional que le deja el lenguaje puede ser muy amplio; de modo que si bien la conclusión puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una elección. Pero para realizar  esta elección, el juez cuenta con mucho material jurídico relevante al que acudir.

En materia de reglas jurídicas los criterios de relevancia y proximidad de parecido dependen de muchos factores complejos que se dan a lo largo del sistema jurídico, y de los propósitos u objetivos que puedan ser atribuidos a la regla.

La discrecionalidad judicial sigue presente en los casos difíciles, pues la respuesta que el juez dé a estos casos no es considerada nunca por Hart, como la única solución correcta del caso. Caben otras soluciones, también razonables y compatibles con las reglas del sistema.

LA CRÍTICA DE DWORKIN A ESTE POSTULADO DE HART.

 Para Hart, discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, es decir, total ausencia de limitaciones jurídicas. No obstante ello, en su interpretación de Hart, sobre el tema, Dworkin afirma que cuando éste habla de discreción judicial, se refiere a la toma de una decisión con total ausencia de limitaciones jurídicas, o sea que el juez decide sólo bajo criterios subjetivos, al no haber regla aplicable al caso calificado como difícil o de penumbra.

Cuando un caso no está claramente cubierto por una regla, dice Dworkin, entonces el caso no se puede decidir aplicando la ley. Ha de ser decidido por algún funcionario, por ejemplo un juez que ejerza su discreción “lo que significa ir más allá de la ley en busca de algún otro estándar que la guíe en la preparación de una norma nueva o en la ampliación de una ya existente”.

El fundamento de la crítica de Dworkin a este postulado de Hart, lo cimenta en dos principios: a) Toda regla se fundamenta en un principio y, por lo tanto, el Derecho no son sólo reglas; b) Al existir los principios en el ordenamiento jurídico, entonces, el juez que tenga dudas en los casos difíciles, no crea una norma retroactiva que antes no existía, sino que aplica los principios existentes.

De tal manera que Dworkin plantea como soluciones alternas los siguientes criterios:

a-    Que el juez no se convierta en legislador, dado que esa no es su función.

b-    Que las decisiones judiciales en los casos difíciles o de penumbra, no sean vistos como motivo de inseguridad jurídica por aplicación de una norma inexistente, sino que se aplique la teoría de LA UNICA RESPUESTA CORRECTA, con fundamento en que cuando el juez no encuentra la regla para el caso, no la cree sobre la marcha, sino que vaya y aplique los principios preexistentes en el propio ordenamiento jurídico, que tan sólo debe descubrirlos y aplicarlos.

Normas y principios presentan para Dworkin, una fisonomía común en la decisión judicial: ambos establecen deberes y obligaciones vinculantes para el juez; éste los descubre, no asume una función productora.

El juez nunca tiene discrecionalidad, la tesis de Dworkin es incompatible con el postulado de la separación de poderes,  puesto que el juez está subordinado a la ley y al Derecho.

Para Dworkin, en el ordenamiento jurídico siempre hay una respuesta correcta, lo cual implica una visión cerrada del ordenamiento jurídico, compuesto por reglas y principios; y, una visión objetivista de los principios, pues el juez no debe ofrecer su versión de los principios, sino descubrir la versión verdadera o única verdadera de los mismos.

Dworkin crea la figura del juez HERCULES, un juez dotado de habilidad, erudición, paciencia y perspicacia sobrehumanas. Según Dworkin los jueces no se deben guiar por directrices políticas, sino por unos principios de naturaleza moral que se hallarían en la base del ordenamiento legal y jurídico.

EL POSCRIPTUM

RESPUESTA DE HART AL PRINCIPIALISMO DE DWORKIN. Hart, admite no haberse detenido suficientemente en el tema de los principios en el Derecho. Sin embargo no está de acuerdo con las principales objeciones que plantea Dworkin sobre la Regla de Reconocimiento, sobre todo en el aspecto en que ésta no está en condiciones de reconocer los principios del derecho.

Dice Hart:

Desde luego, es cierto que una función importante de la regla de reconocimiento es promover la certeza con la que el derecho se puede afirmar. No podría hacerlo si las pruebas que introduce para el derecho no sólo suscitan problemas controvertibles en algunos casos; sino en todos o en la mayoría de ellos. Sin embargo la exclusión de toda incertidumbre a cualquier precio y a costa de otros valores no es un objetivo que yo haya considerado jamás para la regla de reconocimiento. Lo anterior resulta evidente, o al menos así lo había esperado, al afirmar explícitamente en este libro, que la regla de reconocimiento misma, así como las reglas jurídicas particulares identificadas por referencia a ella, pueden estar rodeadas de una penumbra debatible de incertidumbre”. (Hart., 1.994).

Para Hart, si las reglas pueden tener una zona de penumbra. La diferencia entre reglas y principios no es cualitativa, como sostiene Dworkin, sino sólo de grados: menor incertidumbre o penumbra para las reglas y mayor incertidumbre o penumbra para los principios. Como quiera que entre reglas y principios no hay más que una diferencia de grados, entonces, la regla de reconocimiento estaría también en condiciones de ser un criterio general convencionalmente aceptado de reconocimiento de los principios. Sin necesidad de acudir en cada caso al contenido de los principios.

RESPUESTA DE HART A LA CRITICA DE DWORKIN SOBRE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL. Hart, sigue manteniendo en el postcriptum, su teoría de que el juez tiene discrecionalidad en los casos difíciles y que crea derecho, pero que no debe hacerlo arbitrariamente, esto es, debe siempre tener razones generales que justifiquen su decisión y debe actuar como un legislador escrupuloso lo haría al decidir según sus propias creencias y valores. Siempre que el juez, dice Hart, satisfaga estas condiciones, está autorizado a seguir parámetros o razones de decisión que no están dictadas por el Derecho.

Para Hart, la discrecionalidad judicial en ciertos casos, es algo congruente con mantener una idea positivista del derecho.

“Si para todos los casos, pudiera hallarse en el derecho existente algún conjunto único de principios de orden superior que asignaran un peso relativo o prioridades a los principios rivales de orden inferior, al momento de la creación jurídica de Derecho no sería solamente definido sino eliminado”. (Hart., 1.994).

Groso modo, el presente resumen sobre el debate Hart-Dworkin, nos permite colegir, que no existe una abierta contradicción entre las tesis de Hart y Dworkin, antes se complementan, o mejor dicho, que la tesis de Hart, se fortalece con algunos elementos de las tesis de Dworkin; y que la indeterminación y las discreción judicial, no se pueden erradicar, por lo que resulta imprescindible siempre la justificación desde el punto de vista de los derechos del hombre.

BIBLIOGRAFIA.

Alfredo, G. F. (s.f.).

Dworkin, R. (1.977). Los derechos en serio.

Figueroa, A. G., & García Figueroa, A. (Madrid 1.998.). Principios y positivismo jurídico. Estudios Jurídicos, 29.

H.L.A, H. (1.992). El concepto del derecho. Buenos Aires.

Hart., H. (1.994). Postcriptum.

La Decisión Judicial. El Debate HART-DWORKIN. Siglo del hombre editores. 1.997.