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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Magistrada Ponente
AP2574-2015
Radicado No. 45667
Aprobado Acta No. 175
Bogotá D.C., veinte (20) mayo de dos mil quince (2015).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación
interpuesto por el apoderado de víctimas contra la decisión del 26
de febrero de 2015 por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal
Superior de Cali denegó su pretensión de incorporar nueve
elementos materiales probatorios no descubiertos por la Fiscalía.
ANTECEDENTES RELEVANTES
1. El 8 de julio de 2011 Francisco José Sintura Varela, en
representación de José Ulloa Urdinola, denunció a los doctores
Henry Cadena Franco, Magistrado del Tribunal Superior de Cali, y
ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ, Jueza Octava de Familia de
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esa ciudad, por la presunta comisión de los delitos de prevaricato
por acción y por omisión con ocasión de las determinaciones
adoptadas dentro del proceso No. 2007-00621-00 de declaratoria
de indignidad adelantado a instancias de María del Carmen Pérez
Cobas representante de Blanca Macarena Ulloa Pérez en contra
Ulloa Urdinola. En particular cuestiona las determinaciones en
torno a la medida cautelar, su levantamiento y la caución
ordenada respecto del Fideicomiso ADM 070 Ingenio Providencia
en Alianza Fiduciaria S.A..
2. El 22 de mayo de 2014, ante el Juzgado Diecisiete Penal
Municipal de Cali, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior
imputó a la doctora ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ la
comisión de los delitos de prevaricato por acción en concurso
homogéneo1 y prevaricato por omisión.
3. El 16 de julio siguiente se radicó escrito de acusación por
los aludidos delitos; la audiencia se realizó el 25 de septiembre
de
2014 ante el Tribunal Superior de Cali y la vista preparatoria se
inició el 26 de febrero de 2015.
En esta última el apoderado de víctimas manifestó tener
observaciones al proceso de descubrimiento probatorio de la
Fiscalía en tanto omitió descubrir nueve documentos de
importancia para materializar los derechos de verdad, justicia y
reparación de su representado2. En consecuencia, solicitó
1 Se censuran las determinaciones que adoptó en los autos del: 1.
3 septiembre de 2007; 2.
30 de junio de 2009; 3. 8 de octubre y de 2010 y 12 de mayo de
2011: 4. 14 de septiembre
de 2011; 5. 4 de febrero de 2011 y 6. 8 de junio de 2011.
2 Los documentos que el peticionario pretende incorporar reposan
en la investigación No.
760016000199-2011-01464 de la Fiscalía y son: 1. Entrevista de
Álvaro Pío Palau; 2.
Entrevista de Juan Antonio Ulloa Urdinola; 3. Entrevista de Ramiro
Bejarano Guzmán; 4.
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autorización para trasladarlos al ente acusador para que los
incorpore a la actuación.
La defensa se opuso a dicha pretensión por cuanto la etapa
de descubrimiento para la Fiscalía y las víctimas precluyó en la
audiencia de acusación.
4. La Colegiatura de primera instancia negó la petición,
decisión contra la que el apoderado de víctimas interpuso
reposición y en subsidio apelación, siendo denegada la primera y
concedida la segunda ante esta Corporación.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali considera que la
petición del apoderado de víctimas se identifica más con la
adición extemporánea al descubrimiento probatorio que con las
observaciones al mismo. Y aunque la víctima tiene derechos
reconocidos por la jurisprudencia en materia probatoria, deben
ejercerse en la forma y oportunidad establecida en el debido
proceso.
En ese orden, afirma, la víctima puede descubrir y solicitar
pruebas con apego al rigor procesal y jurídico, siendo la
oportunidad pertinente la audiencia de formulación de acusación.
En el caso examinado, desde esa diligencia se le reconoció como
interviniente especial, no obstante lo cual no efectuó
Entrevista Hernán Fabio López Blanco. 5. Entrevista de Álvaro
Córdoba; 6. Interrogatorio de
ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ. 7 y 8. Conceptos jurídicos de Hernán
Fabio López
Blanco y Ramiro Bejarano Guzmán; 9. Solicitud del abogado Edgardo
Villamil Portilla a la
Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali para que ejerza
control de legalidad sobre el
proceso de indignidad seguido en el Juzgado Octavo de Familia.
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descubrimiento probatorio ni la Fiscalía incluyó los elementos que
ahora pretende incorporar.
Precisa que el descubrimiento probatorio es un acto
complejo y sucesivo que no se realiza en un solo momento sino
en varias etapas; sin embargo, añade, ello no significa que pueda
hacerse de manera desordenada y arbitraria.
Por demás, colige, las observaciones hacen relación con la
entrega de la información descubierta por parte de la Fiscalía, lo
cual no comporta habilitar una nueva oportunidad para suplir
omisiones específicas en el descubrimiento.
LA IMPUGNACIÓN
El apoderado de víctimas refiere que la Corte Constitucional
tiene establecido que en la audiencia preparatoria las víctimas
pueden hacer el descubrimiento y solicitud probatoria. Como esa
es la etapa en la que se encuentra el proceso, su pretensión
resulta viable, con mayor razón cuando esa tesis ha sido avalada
por esta Corporación3.
Lo que se discute, agrega, es si las víctimas pueden hacer
observaciones al proceso de descubrimiento probatorio de la
Fiscalía. A ello limitó su intervención, pues sólo ha señalado que
esa entidad no descubrió la totalidad de elementos materiales
probatorios y omitió algunos importantes para los intereses de su
representado. Por ello considera que el descubrimiento de los
nueve elementos con vocación probatoria no sorprende a la
3 El apoderado de víctimas cita equivocadamente la sentencia C-456
de 2007; sin embargo,
la decisión correcta es la C- 454 del 7 de junio de 2006.
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defensa en tanto los conoce porque hacen parte de la denuncia
descubierta por la Fiscalía.
ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES
La Fiscalía reconoce no haber descubierto los elementos
materiales probatorios señalados por el apoderado de víctimas;
así mismo confirma que reposan en su carpeta. Sin embargo,
opina, si el apoderado de víctimas los requiere, tiene la
oportunidad de hacer sus solicitudes probatorias pero no como
observaciones al proceso de descubrimiento del ente acusador.
El defensor pide mantener la decisión dada la
extemporaneidad del descubrimiento probatorio del apoderado de
víctimas, con mayor razón cuando no es cierto que la defensa,
material y técnica, conozca los citados documentos por cuanto la
Fiscalía sólo descubrió la denuncia sin anexos ni soportes
probatorios.
En el estado procesal actual, afirma, la víctima sólo puede
hacer observaciones y no nuevos descubrimientos probatorios
porque ello desquicia la estructura procesal en tanto existirían
dos
acusadores con la consecuente afectación del principio de
igualdad de armas. En ese orden, el apoderado de víctimas debió
develar esos elementos o solicitar a la Fiscalía que lo hiciera en
la
audiencia de acusación; como no lo hizo, no está habilitado para
hacerlo en la diligencia preparatoria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
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La Corte es competente para conocer este asunto, de
conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de
la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera
instancia por un Tribunal Superior.
En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala
abordará el estudio de los siguientes tópicos derivados de la
argumentación expuesta por el recurrente: i) el descubrimiento
probatorio y ii) del caso concreto.
i) Sobre el descubrimiento probatorio
Acorde con el artículo 250-44 Superior, el juzgamiento en el
sistema penal acusatorio debe ser “público, oral, con inmediación
de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las
garantías”.
La posibilidad de controvertir las pruebas constituye garantía
esencial de la sistemática procesal nacional y, por ello, debe
asegurarse que, con la debida antelación la Fiscalía y la defensa
conozcan las evidencias y elementos materiales probatorios que
la contraparte pretende hacer valer en el juicio, a efectos de que
puedan preparar la demostración de la teoría del caso.
En ese contexto, el descubrimiento probatorio está vinculado
indisolublemente al debido proceso y al derecho a la defensa, en
razón a la trascendental incidencia de dicho instituto en el
desarrollo de la actividad de cada una de las partes. Al respecto,
la Sala ha señalado:
4 Modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002.
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Lo anterior implica que, como lo ha indicado la jurisprudencia de
la
Corte, el descubrimiento probatorio constituye parte de la esencia
del
sistema adversarial consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, y
por tal motivo la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir
o poner
a disposición todos los elementos materiales probatorios y
evidencia
física que posean como resultado de sus averiguaciones y que
pretendan sean decretadas como pruebas y practicadas en el juicio
oral en sustento de sus argumentaciones, permitiendo de esa manera
que la contraparte conozca oportunamente cuáles son los
instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su
teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias
propias de la labor encomendada en procura del éxito de sus
pretensiones” (CSJ AP 21 noviembre 2012, Rad. No. 39948)
(subrayas fuera de texto).
Así mismo, el artículo 15 de la Ley 906 de 2004 establece
que “las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las
pruebas
así como a intervenir en su formación, tanto las que sean
producidas
o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación
integral, como las que se practiquen en forma anticipada”.
Con la finalidad de materializar la igualdad de condiciones y
de oportunidades de los intervinientes en el juicio, los artículos
344, 356 y 374 del citado estatuto regulan la oportunidad procesal
para que la Fiscalía y la defensa efectúen el descubrimiento
probatorio que permita a la contraparte ejercer a cabalidad la
contradicción.
En tal sentido, el correcto y oportuno descubrimiento
probatorio constituye condición sine qua non para la admisibilidad
de la prueba porque, según el artículo 346 ibídem, el juez tiene
la
obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos
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probatorios respecto de los cuales no se haya cumplido el deber
de revelar información durante el procedimiento de
descubrimiento. Por ende, los medios de convicción que no sean
descubiertos en la oportunidad legalmente establecida, no pueden
aducirse al proceso, controvertirse, ni practicarse durante el
juicio
oral.
Las facultades de las víctimas en materia de descubrimiento
probatorio (art. 344), observaciones al mismo (art. 356),
postulación
probatoria (art. 357), solicitud de exhibición de elementos
materiales de prueba (art. 358), exclusión, rechazo o
inadmisibilidad de medios de pruebas (art. 359), entre otros,
omitidas en la Ley 906 de 2004, han sido reconocidas por la Corte
Constitucional en diferentes pronunciamientos, por manera que
actualmente cuentan con la posibilidad de intervenir a través de
la
Fiscalía en cada una de estas etapas, con lo cual se garantiza su
acceso efectivo a la administración de justicia.
Así, la sentencia C- 209 de 2007 declaró la exequibilidad
condicionada del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 bajo el
entendido de que la víctima también puede solicitar el
descubrimiento de elementos materiales probatorios o evidencia
física. Igual determinación adoptó respecto de los artículos 356,
358 y 359 ibídem sobre las observaciones al descubrimiento, la
solicitud de exhibición de elementos materiales de prueba y la
exclusión, rechazo o inadmisibilidad de medios de pruebas.
Por su parte el fallo C-454 de 2006 declaró la
constitucionalidad condicionada del artículo 357 en el entendido
que los representante de las víctimas pueden hacer solicitudes
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probatoria en igualdad de condiciones que la defensa y la
Fiscalía.
En ese orden, ninguna duda existe sobre la posibilidad de
las víctimas de ejercer las prerrogativas inherentes al
descubrimiento y postulación probatoria. Con todo, esas
facultades deben ejercerse en la oportunidad y en la forma
prevista en la ley en respeto al principio basilar del debido
proceso
en tanto los procedimientos establecidos en la ley materializan
los
derechos e intereses de las personas involucradas en la
actuación.
Ahora, la Sala ha precisado que la intervención de las
víctimas en punto del descubrimiento y solicitud probatoria debe
concretarse a través de la Fiscalía para preservar el principio de
igualdad de armas y la estructura adversarial del sistema
acusatorio:
“Esa alusión a la igualdad de condiciones de la víctima, la
defensa y la
Fiscalía, en el campo probatorio, no deja de ser un enunciado
teórico
que no se puede concretar en la práctica, pues el estatuto
procesal y
las decisiones de constitucionalidad exigen que la práctica de las
pruebas en el juicio oral corresponde, de manera exclusiva y
excluyente, a las partes, esto es, a la Fiscalía y a la defensa.
De tal manera que para hacer efectiva la facultad de solicitar
pruebas,
la situación debe valorarse desde quienes tienen la potestad para
intervenir en su práctica. Por tanto, si los llamados a ese
procedimiento son exclusivamente Fiscalía y defensa, es a tales
partes a las cuales se impone exigir la carga del descubrimiento
probatorio en las instancias de ley.
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En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tratado la víctima
tiene
la carga de hacer causa común con la Fiscalía, en el entendido de
que
esta es la titular de la acción penal, la dueña de la acusación
(acto que
garantiza los derechos de la víctima) y la única llamada a
introducir las
pruebas. Por tanto, las solicitudes probatorias de la víctima
deben ser
canalizadas por medio del único interlocutor válido que puede
allegarlas y controvertirlas en el debate oral.
Y como el ente acusador está obligado a hacer descubrimiento
probatorio, se entiende que en ese acto tiene la obligación de
incluir
las pruebas que la víctima pretende solicitar. Por eso, dentro de
las
instancias legales respectivas, hay que propiciar los momentos
para
facilitar a la víctima se informe y entregue a la Fiscalía los
elementos
probatorios que desea hacer valer, con lo cual la acusación hará
los
respectivos descubrimiento y solicitud.
El procedimiento señalado en modo alguno va en detrimento de los
derechos de la víctima, reconocidos constitucional y legalmente y
desarrollados por la Corte Constitucional. Lo que sucede, incluso
desde las razones del último Tribunal, es que las garantías del
perjudicado con el delito se impone desarrollarlas sin permitir el
resquebrajamiento del sistema de enjuiciamiento criminal
concretado a
partir del debate realizado por dos contrarios frente a un
juzgador
imparcial, estructura que necesariamente impide la participación
de un
tercero. (…).
No debe dejarse de lado que, independientemente de sus derechos y
de la obligación de la administración de justicia de
garantizárselos,
constitucional y legalmente la víctima no es “parte”, sino
“interviniente”
procesal y permitirle la participación absoluta en el juicio, sin
límites,
equiparándola a la defensa y a la Fiscalía, comportaría
desnaturalizar
su carácter para convertirla en “parte”.
Desde un criterio de ponderación se tiene, entonces, que en el
desarrollo del juicio se impone garantizar la participación efectiva
de la
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víctima en aras de la protección de sus derechos, pero igual deben
protegerse los derechos a un debido proceso constitucional y legal
y
los del acusado, contexto dentro del cual la solución propuesta
surge
justa, en tanto hace efectiva la potestad del perjudicado de
solicitar
pruebas, sólo que por intermedio del adversario habilitado para
introducirlas, lo cual, a su vez, garantiza no solamente el
respeto al
esquema de enjuiciamiento criminal, sino que el acusado se
defenderá
de un solo oponente”. (CJS AP 7 diciembre 2011, Rad. No. 37596).
ii) Del caso concreto
El apoderado de víctimas manifiesta en la audiencia
preparatoria a título de “observación” que la Fiscalía omitió
descubrir nueve elementos materiales probatorios de vital
importancia para sus intereses. En razón a ello solicita
autorización para trasladarlos al ente acusador con el propósito
de
que los incorpore a la actuación.
Pues bien, la Corte ratificará la decisión impugnada por
cuanto la pretensión del apoderado de víctimas no se enmarca
dentro del concepto de observación sino que apareja un
descubrimiento probatorio tardío, improcedente en el estadio
procesal actual.
En efecto, las observaciones hacen referencia a las
advertencias, glosas o reparos efectuados por las partes e
intervinientes al suministro de la información y documentación que
soporta la acusación, esto es, a los elementos materiales
probatorios y evidencia física ya descubiertos, especialmente los
que lo han sido fuera de la sede de la audiencia. No incluye, por
tanto, la adición de nuevos medios probatorios porque
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precisamente se trata de hacer comentarios o reproches a la
forma como han sido exhibidos o entregados los que ya fueron
revelados, con el propósito de que el proceso de descubrimiento
sea completo, de manera que si existen falencias el juez ordene
su complemento.
No se olvide que el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios y evidencia física se encuentra sometido a
un orden metódico y cronológico, en aras de garantizar, entre
otros, los principios de igualdad, contradicción y lealtad.
Tal como se anotó en el acápite anterior, las víctimas tienen
la potestad de descubrir elementos materiales probatorios y
evidencia física, efectuar postulaciones probatorias y
observaciones al proceso de descubrimiento; sin embargo, cada
una de estas prerrogativas las deben ejercer en la etapa
designada en la ley, pues así como poseen derechos también
tienen cargas y obligaciones que cumplir.
En ese orden, ese interviniente especial debe efectuar el
descubrimiento probatorio, por conducto de la Fiscalía, en la
audiencia de acusación en tanto el canon 344 de la Ley 906 de
2004 establece que “dentro de la audiencia de formulación de
acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la
prueba”. En consecuencia, la regla general impone el
descubrimiento en la audiencia de acusación, con la excepción
señalada en el artículo 356-2 ibídem, acorde con el cual la
defensa lo realiza en la audiencia preparatoria.
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Entonces, la Fiscalía y las víctimas deben revelar los
elementos materiales probatorios y evidencia física que pretenden
hacer valer en el juicio en la audiencia de acusación, con mayor
razón cuando la sentencia C- 454 de 2006 no precisa, como
equivocadamente afirma el impugnante, que la víctima esté
facultada para descubrir sus medios de convicción en la audiencia
preparatoria.
Además, como la Fiscalía y las víctimas comparten la
pretensión acusatoria, deben develar con antelación los
elementos incriminadores a efectos de que el acusado y su
defensor tengan la oportunidad de planificar la defensa e
implementarla a partir del estudio de los medios probatorios que
apoyan los cargos.
En consecuencia, la pretensión de adicionar el
descubrimiento de la Fiscalía, arropándolo con la apariencia de
“observaciones”, es absolutamente improcedente porque se
orienta a subsanar la omisión del recurrente de revelar, por
conducto de la Fiscalía, sus medios probatorios en la audiencia de
acusación. En otras palabras, no está habilitado para utilizar la
etapa de las observaciones para subsanar su falencia, so pena de
vulnerar la estructura del sistema procesal adversarial y el
debido
proceso que le es propio.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
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1. CONFIRMAR la decisión impugnada, contenida en el auto
del 26 de febrero de 2015 proferido por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Cali, por lo expuesto.
2. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen para lo de
su cargo.
Esta determinación queda notificada en estrados y contra
ella no procede recurso alguno.
Notifíquese y Cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria